부동산이 횡령죄의 행위객체에 포함되는가?

우리나라의 학설과 판례는 횡령죄의 행위객체인 재물에 부동산이 당연히 포함된다고 해석한다.그러나 이러한 해석은 타당하지 않다. 그 이유는 횡령죄를 규정하고 있는 형법 제355조 제1항은 그 재물에 관하여 타인이 보관하고 있는 재물이라고 제한하고 있기 때문이다. 그러므로 횡령죄의 행위객체인 재물은 보관이 가능하여야 한다. 그러나 부동산은 ‘보관’이 가능한 재물이 아니라 단지 ‘관리’가 가능한 재물일 뿐이므로, 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함되지 않는다.한편 학설과 판례는 부동산 명의신탁이나 양도담보 등 부동산에 대한 횡령죄가 문제되는 사안에서는 ‘보관’ 대신 ‘제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능’의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하고 있다. 이러한 법리는 형법이 규정하고 있는 횡령죄의 문언에 부합하지 않고, 새로운 형태의 횡령죄를 입법한 것과 다름없다. 학설과 판례가 부동산 횡령의 사안은 배임죄로 구성하는 것이 타당한 경우가 많다. 횡령죄 성립 이후의 횡령을 불가벌적 사후행위로 취급하지 않고 별도로 횡령죄가 성립된다는 대법원 전원합의체 판결은 부동산의 재산상 이익을 행위객체로 파악한 것이므로 배임죄로 의율하는 것이 타당하다고 판단된다. 대법원은 중간생략형 명의신탁에서 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하지 않는다고 하여 부동산 명의신탁 사안에서 부동산 횡령죄의 성립 가능성을 사실상 차단하는 판결을 하였고, 지입차량의 처분에서 등록명의자인 지입회사가 아니라 사실상 인도받아 보관하고 있는 지입차주에게 보관자의 지위를 인정하여 지입차량의 경우 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하여야 한다는 법리를 포기하는 판결을 하였다. 이러한 일련의 대법원 전원합의체 판결은 부동산이 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함된다는 학설과 판례에 대하여 근본적으로 재고할 시간이 도래하였음을 보여준다. 학설과 판례는 횡령죄의 행위객체인 재물에 부동산이 당연히 포함된다고 해석한다. 그러나 우리 형법의 문언해석상 그 재물은 타인이 보관하고 있는 재물, 다시 말해서 보관이 가능한 재물이라는 제한이 있다. 그런데 부동산은보관이 가능한 재물이라고 말할 수 없다. 그럼에도 학설과 판례는 명의신탁이나 양도담보 등 부동산에 대한 횡령죄가 문제된 사안에서 ‘보관’ 대신 ‘제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능’의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하여야 한다는 법리를 제시하고 있다. 이러한 법리는 형법이 규정하고 있는 횡령죄의 문언에 부합하지 않고, 형법상 횡령죄와는 구성요건을 달리하는 새로운 범죄를 입법하는 태도라는 비판을 받을 수밖에 없다. 그리고 부동산 명의신탁이나 양도담보의 경우는 재산상 이익을 행위객체로 하고 있으므로 횡령죄가 아니라 배임죄로 구성하는 것이 타당한 경우가 많다. 최근 선고된 횡령죄 성립 이후의 횡령을 불가벌적 사후행위로 취급하지 않고 별도로 횡령죄가 성립된다는 취지의 전원합의체 판결도 부동산 자체가 아니라 부동산의 재산상 이익을 행위객체로 파악한 것이어서, 횡령죄로 처벌하는 것은 타당하지 않다고 판단된다. 한편 대법원은 중간생략형 명의신탁에서 수탁자의 임의처분을 횡령죄로 처벌하지 않는다는 전원합의체 판결을 통하여 부동산 명의신탁 사안에서 부동산 횡령죄의 성립 가능성을 사실상 차단하였고, 지입차량의 처분에서 등록명의자인 지입회사가 아니라 사실상 인도받아 보관하고 있는 지입차주에게 보관자의 지위를 인정하는 전원합의체 판결을 통하여 지입차량의 경우 제3자에게 법률상 유효하게 처분할 수 있는 권능의 유무에 따라 보관자의 지위를 결정하여야 한다는 법리를 포기하였다. 이러한 일련의 대법원 전원합의체판결은 부동산이 횡령죄의 행위객체인 재물에 포함된다는 학설과 판례에 대하여 근본적으로 재고할 시간이 도래하였음을 보여준다.