엄벌주의 현황에 대한 고찰 - 중국의 아동 관련 범죄를 중심으로 -

강벌주의라고 불리기도 하는 엄벌주의는 1980년대 이후 특별예방설의 실효성에 대한 의문이 던져지면서 신고전주의적 응보 사상 내지 엄벌주의적 경향이 등장하였는데, 특히 9.11 테러 사건 이후 전 세계적으로 대두되고 있다. 최근 몇 년간 한국의 형사정책의 기조를 엄벌주의라 꼽을 수 있을 만큼, ‘경형주의’전개를 논의하고 있던 중국에서도 엄벌주의가 점차 실행되고 있는데, 특히 아동을 대상으로 한 범죄에 대한 엄벌주의 경향은 아주 뚜렷하다.본문은 중국 형법에서의 이러한 엄벌주의 경향에 대한 정리 및 분석으로,  엄벌주의가 대두되는 원인은 기존의 응보 형법은 물론이고 피해자가 형법에서의 이방인이 되어버린 전통 법치국가의 예방형법이 더는 위험사회와 알갱이 사회(Die Granulare Gesellschaft)에 들어선 인류사회의 전반 요구에 도달하지 못하는 데 있다는 주장을 제시하였다. 따라서 인류사회가 여전히 인간의 존엄 실현과 평온한 인간 사회 연대성을 유지하고자 한다면 일정 정도의 엄벌주의 허용은 필요하다. 다만, 그 허용의 도가 지나쳐 감정으로 연대 되어 있는 인간 사회를 ‘우리’와 ‘적(敵)’으로 갈라놓는 적대적(敵對性)형법으로 나아가는 것은 극히 주의해야 할 것을 호소하고자 한다.특히 헌법에서 계급투쟁을 인정하고 있고 국가의 안전과 발전을 위해서는 필요하겠지만 권력의 남용 리스크가 전형적인 민주주의 국가보다 큰 일당제 공화 국가를 유지하고 있는 중국에서 엄벌주의 허용이란 살얼음판을 걷는 것과 같다는 것을 항상 염두에 두고, 적대 형법을 금지하고, 사법권의 독립과 국민들의 법치 의식 향상에 부단한 노력을 가한다면 중국도 점차 중형주의에서 벗어나 사회발전에 적절한 형벌적용의 패턴과 기준을 찾을 수 있을 것이다. 본문은 아동 관련 범죄를 중심으로 최근 중국형법에서의 엄벌주의 경향을 살펴보고, 아동 관련범죄에서 엄벌주의가 이루어지는 원인을 분석을 통해 한국과 중국뿐만 아니라, 전 세계적으로 형벌의 강력화가 이루어지고 있는 원인을 분석해보았다. 그 원인에 대해, 본문은 지금과 같은 위험사회와 알맹이 사회에서, 기존의 응보 형법은 물론이고 피해자가 형법에서의 이방인이 되어버린 전통 법치국가의 예방형법도 이미 사회발전의 전반 요구에 도달하지 못하고 있으며, 현재의 사회에서 여전히 인간의 존엄 실현과 평온한 인류사회 연대성을 유지하고자 한다면 기존의 응보성과 책임성만 고집할 것이 아니라, 일정한 정도 내에서의 엄벌주의는 허용해야 한다고 본다. 하지만 일정한 정도의 엄벌주의를 허용한다고 하더라도 그 정도가 지나쳐 감정으로 연대되어 있는 인간 사회를 “우”와“적”으로 갈라놓는 적대적 형법으로 가는 것은 극히 주의해야 한다. 특히 중국처럼 I) 헌법에서 계급투쟁을 인정하고 있고, ii) “문화대혁명”이라는 사회계층 적대화 역사가 있었고, iii) 국가의안전과 발전을 위해서는 필요하겠지만 권력을남용하는 리스크가 전형적인 민주주의 국가보다 큰 일당제 공화주의를 유지하고 있는 상황에서, 특히 적대형 형법으로 나가지 않도록 더욱더 신중해야 한다. 중국에서 엄벌주의 허용이란 여이박빙, 즉 살얼음판을 걷는 것과 같다는 것을 중국의 법조인들은 항상 명기해야 한다. 하지만 중국의 사법은 여전히 희망을 빛을 뿜어주고 있다. 특히 사형의 신중한 처리에 관하여 중국은 많은 심혈을 기울이고 있다. 2007년 1월에 중국은 기존의 법원조직법을 수정하여 사형 집행의 동의권을 최고인민법원에 부여하였다. 이로써 모든 2심 법원의 사형 판결은 최고인 민법원의 심사와 동의를 받아야만 집행이 가능해졌다. 또 최고법원의 심사는 단지 서면심사가아니라 반드시 피고인에 대한 심문을 전제로 하는 실질적인 심사를 진행해야 하고, 2012년이 되어서야 형사소송법에 대한 제2차 수정으로 도입된 비법증거배제 규정은 이미 사형사건에서2007년부터 적용되고 있다. 그리고 2011년 형법수정안에서 절도죄, 귀금속 밀수죄 등을 비롯한 13개 죄명의 사형적용을 폐지하고, 형법 수정안에서 사기죄, 위폐 제조죄 등을 비롯한 9개 죄명의 사형적용을 폐지하였다. 이외에도 중국은 2018년 10월 26일, 2012년 이후 6년 만에 을 전면 개정한 형소법 수정안을 통과하였는데, 본 수정안으로“인죄인벌”제도를 도입하였다. 소위“인죄인벌”제도란 범죄피의자, 피고인이 사실대로 자신의 범죄행위를 진술하고, 고발한 범죄사실을 승인하며 처벌의 수락에 응할 경우, 관대한 처리를 받을 것을 기대할 수 있다는 제도를 말하는데, 이는 중국에서 형벌의 구체적인집행에 있어서 엄벌 적용에 대한 한계를 두고자하는 노력을 보여주고 있다. 그리고 중국 형사법 제170조에 의하면, 인죄인벌의 적용은 피해자 또는 소송대리인의 의견을 청취하여 기록하여야 하며, 변호인, 피해자 또는 송 대리인이서면 의견을 제출한 경우 사건 파일에 부착하여야 한다고 규정하여 피해자의 권리도 보장해 주고 있다. 엄벌은 허용하되 남용의 방지하고, 적대 형법의 적용은 금지하며, 사법권의 독립을 위해노력하고 동시에 국민들의 법치의식 향상에 부단히 힘을 기울인다면, 중국 형법도 점차 중형주의에서 벗어나 사회발전에 적절한 형벌적용의 패턴과 기준을 찾아갈 것이라 믿는다.