선거에 관한 헌법재판소30년 결정 분석

1989. 1. 25. 헌법재판소가 88헌가7 사건을 결정한 것을 시작으로 30년 8개월 동안 2019. 9. 30. 현재까지 선거에 관한 헌법재판소의 결정은 273건이다.이 중 43건의 위헌결정이 있었다. 기탁금 5건, 기타 입후보 관련 5건, 선거운동 방법 7건, 선거운동 주체 4건, 선거구 7건, 1인1표제 1건, 선거권(수형자와재외국민 등) 5건, 벌칙 4건, 비례대표의원 의석승계 3건, 선거비용과 관련하여 정치자금법 2건이다.선거 관련 법률의 위헌심사에는 엄격심사기준이 적용되어야 하는 것이 원칙이다. 헌법재판소 스스로 선거운동은 정치적 표현의 자유이고, 선거권 행사의 전제가 된다고 보기 때문이다. 그런데 실제 선거법의 위헌심사에 사용된심사기준은 합리성 기준이 많이 있고, 심지어는 명백성 기준이 적용된 것도있다. 그런데 엄격한 심사기준을 적용하면 위헌으로 선언되어야 할 것들이 제법 있음에도 불구하고 합헌으로 선언된 것이 많다. 교사나 가령 일반 병의 선거운동을 전면 금지하는 것으로 보다 덜 제약적인 수단은 당연히 있다.조잡한 사법적극주의와 무능한 사법소극주의의 모습을 보여주기도 하였다.전자의 예로는 지방자치단체장 선거권이 관습법상이나 지방자치에 관한 헌법본질의 해석상 인정된다는 것이 있다. 그러나 이를 인정할 아무런 근거 없다.또한 지방선거에서의 인구편차에 관하여도 기속력 없는 합헌결정의 이유에서기존 판례를 변경한 이유는 설명할 길이 없다. 후자의 예로는 된 성소수자의평등권과 관련하여 결정을 계속 미루기만 하였고, 이후 다른 관련 사건에서위헌결정을 한 경우이다. 또한 다른 사건에서 서로 모순된 결정 이유를 대기도 하였다. 여론조사결과를 믿을 수 없다고 하였다가, 다른 결정에서는 이를신뢰한 전제에서 합헌결정을 하였다.헌법재판소의 결정과 현실의 괴리이다. 선거일 5-6일 전에 전국에서 시행되는 사전투표일의 선거운동은 선거일의 선거운동임에도 허용할 수밖에 없다.선거일의 선거운동 제한은 합헌이라는 헌법재판소 결정과 완벽하게 모순된다. 이 글은 30년 동안의 선거관련 헌법재판소 결정을 법리에 기초해서 비판하는 것이 아니라 통계를 살펴보고, 결정들의 모순점이나 현행 법규정과 맞지 않는 결정들을 필자 개인 견해에 맞추어 정리한 글이다. 따라서 이 글의 결론을 적는다는 것도 이상하다. 이에 맺음말을 대신하여 몇 자만 적고자 한다. 첫째, 분류기준이나 헌법이나 선거법 혹은 정치현실을 보는 관점을 조금만 달리 하면 이 글은 아무런 쓸모없는 글이 될 수도 있다. 둘째, 헌법재판소는 선거의 공정을 선거의 자유보다 우위에 놓고 위헌심사를 하고 있다. 자유가 우선일 수밖에 없지만 공정이 우선이라고 한다면 진정한 공정을 논하여야 한다. 셋째, 헌법재판소는 국가가 국민의 후견인 역할을 하는 것이 당연하다는 생각 및 패배주의를 벗어야 한다. 헌법재판소는 능동적, 주체적으로 결정하지 못하는 여성을 보호하기 위하여 마련된 혼인빙자간음죄를 위헌이라고 하였다. 여성들도 성 관련 문제를 자유롭게 결정할 수 있기 때문이다. 뒤늦었지만 극히 당연한 결정이었다. 마찬가지로 선거에서도 주권자인 시민들은 스스로 가짜뉴스, 왜곡보도 등을 능히 가려낼 수 있는 민주시민이다. 왜곡된 선거여론조사결과의 공표를 막아야만, 선거기간에는 인터넷 실명제를 하여야만, 투표일에는 선거운동을 금지하여야만 유권자들이 올바른 판단을 할 수 있다는 생각을 바꿀 때도 된 것 같다. 다음 두 가지 외국 판결문 상의 내용을 살펴볼 필요가 있다. 하나는 미국 연방 대법원의 동성혼처벌 위헌 판결에서 했던 “사회가 변하고 사람들의 생각이 변했다면 법원은 그 변화에 주목할 필요가 있다”는 부분이다. 다른 하나는 선거여론조사결과공표금지조항을 위헌이라고 한 캐나다 연방대법원의 판결문 중 “우리 캐나다 민주시민은 민주정치교육을 충분히 받았으므로 가짜, 왜곡된 여론조사결과 쯤은 능히 구별할 수 있다”는 부분이다. 넷째, 이 글 통계분석의 기준 시점인 2019. 9. 30. 이후에도 2019년에만 4건의 선거관련 헌법재판소 결정이 있었다. 그 중 선거일 전 90일부터 선거일까지 후보자 명의의 칼럼 등을 게재하는 보도 제한하는 인터넷선거보도 심의기준 등에 관한 규정은 위헌, 광역자치단체장 선거의 예비후보자는 후원회지정권자가 될 수 없다고 규정한 정치자금법 규정은 헌법불합치, 선거운동기간 중 확성기 사용 대수만 규정하고 다른 소음규제기준을 마련하지 않은 공직선거법 규정은 헌법불합치로 각 선언되었다. 교육공무원의 선거운동을 금지한 조항은 종전 판례대로 다시 합헌으로 선언되었다. 이 결정들 중 확성기 관련 조항은 과소금지기준을 적용하여 국민의 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 침해한다고 하였고, 정치자금 관련 결정은 공무담임권 등의 실체 규정에 대한 판단 대신 평등권 위반을 심사하였다는 특색이 있다. 또한 앞서 언급한 바와 같이 교육공무원의 선거운동 금지조항 결정은 일부 청구인들에게 재외국민 선거권 판례에서 사용한 ‘주기적으로 돌아오는 선거의 특성’을 고려하지 않고 임용기간에 따라 청구기간 도과로 각하결정을 하였다. 다섯째, 헌법재판소는 “선거운동의 자유 내지 정치적 표현의 자유를 제한할 때 그 한계로서 논의되는 침해의 최소성 원칙을 판단함에 있어서는 우리나라 선거문화의 역사성, 선거 및 정치 문화의 특수성, 정치적 경제적 사회적 환경, 선거와 관련된 국민의식의 정도와 법 감정 등을 종합하여 판단하여야 한다”는 전제를 가지고 있다. 헌법재판소 역시 모든 국민들과 마찬가지로 정치는 생물이라는 현실을 똑똑히 지켜보았다. 위성정당을 만들고, 지주정당에서 위성정당의 공천을 관리하고, 지난 선거에서는 현 여당의 선거책임자가 이번 선거에서는 야당 지주정당의 선거책임자가 되어 자신의 정당 명칭도 수차례나 혼동하여 발언하고 기재하는 등의 모습이다. 국민의 정치적 표현의 자유를 상당히 제한하는, 위헌이 틀림없다고 생각되는 법규정들을 합헌이라고 하는 헌법재판소의 결정 배경은 이들 정치인들과 이들을 또 선출하는 우리 국민이 제공하였으리라 생각된다.