단기소멸시효와 진행개시장애사유 – Boissonade 민법초안 및 일본舊민법으로부터의 시사 –

우리민법은 일반소멸시효기간이 적용되는 권리(제162조)와 단기소멸시효기간에 걸리는 권리(제163조 이하)를 구분하지 않고, 양자 모두 시효의 기산점을 민법 제166조제1항의 ‘권리를 행사할 수 있을 때’라는 일원적 기준만을 가지고 판단하도록 한다.한편 판례와 통설은 권리를 행사할 수 있는지 여부를 법률상 장애여부로 판단한다(소위‘법률상 장애설’). 그러나 단기소멸시효에 대해서도 엄격하게 법률상 장애여부만으로판단하게 되면, 객관적으로 그러한 권리행사의 발생사실을 인지할 수 없었던 경우에도시효가 완성되는데, 이러한 결과는 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효제도의 존재이유에도 부합하지 않을 수 있다. 이러한 이유에서 우리 판례는 단기소멸시효에 걸리는 보험금청구권 및 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권에 대해서 ‘현실적인 권리행사의 기대가능성’을 고려하여 완화된 기준으로 기산점을 판단하고있다. 요컨대 공익을 위해 존재하는 소멸시효제도라 할지라도, ｢호소할 수 없는 자에대해 시효는 진행되지 않는다, Contra non valentem agere non currit praescriptio｣법언을고려한다면, 단기소멸시효의 기산점을 판단함에 있어서는 일반소멸시효의 기산점판단법리와 같이 경직된 법률상 장애설을 고집할 필요는 없다. 본고는 단기소멸시효의 경우에는 보통소멸시효와 다른 관점에서 기산점을 판단할 수 있을 것인지, 있다면 그 근거를 어디에서 찾을 수 있을 것인지를 검토하고자 하였다. 특히 본고는 Boissonade 초안 일본 민법 및 메이지민법의 제정과정에서의 논의를 통해 단기소멸시효의 취급을 보통소멸시효와 다르게 할 수 있는 논거를 찾고자 하였다. 먼저 Boissonade 초안 및 일본 민법은, 사실상의 장애의 발생 가능성을 사전에 상정하여 시효기간을 30년이라는 장기간으로 규정한 이상, 실제로 발생한 사실상의 장애를 더욱 고려하는 것은 사실상의 장애의 존부에 대해 이중의 평가를 한 것으로 보았다. 이런 이유에서 Boissonade 초안 및 일본 민법은 사실상 장애에 대해서는 contra non valentem 법언의 적용을 좁은 범위로 제한하였다고 볼 수 있다. 반면에 단기소멸시효는 장기간의 권리행사기간을 통해 사실상 장애를 배려하지 못하였다는 점을 감안하여 단기소멸시효에 걸리는 일부 권리에 대해서는 소멸시효의 기산점에 관한 개별규정을 두었다. 그러나 Boissonade 초안 및 일본 민법을 기초로 제정된 메이지민법은 Boissonade 초안 및 일본 민법보다도 단기소멸시효와 관련된 개별규정을 두는 것에 대해 소극적이었으며, 이에 일본 최고재판소는 contra non valentem 법언을 고려하여, 일부 단기소멸시효에 걸리는 권리에 대해서는 보통소멸시효의 기산점에 대한 해석의 기준보다도 더 완화된 기준으로 판단한다. 요컨대 Boissonade 초안 일본 민법 및 메이지민법은 보통소멸시효가 장기의 시효기간을 인정하여 사실상의 장애를 고려한 반면에 단기소멸시효의 경우에는 사실상의 장애를 별도로 배려하지 못하였다는 점을 고려하여, 단기소멸시효의 기산점에 관한 특별규정을 둔 것이라 할 수 있다. 그런데 우리민법은, 메이지민법을 계수하면서도 그러한 단기소멸시효의 기산점에 관한 개별규정을 두고 있지 않아, 제166조 제1항에 의거하여 소멸시효의 기산점을 판단할 수밖에 없다. 종래 우리 판례는 단기소멸시효가 가지는 특수성에 대한 진지한 고민 없이 시효에 대한 기산점 판단법리를 시효가 장기인지 단기인지를 구분하지 않고 ‘법률상 장애설’로 판단하였다. 그러나 단기소멸시효에 대해서도 엄격하게 법률상 장애설을 취하게 되면, 객관적으로 그러한 권리행사의 발생사실을 인지할 수 없었던 경우에도 시효가 완성되어 정의와 형평에 맞지 않을 뿐만 아니라 소멸시효 제도의 존재이유에도 부합하지 않을 수 있다. 요컨대 공익을 위해 존재하는 시효제도라 할지라도, 호소할 수 없는 자에 대해 시효는 진행되지 않는다는 법언을 고려한다면, 단기소멸시효의 기산점을 판단함에 있어 경직된 법률상 장애설을 취할 필요는 없다. 이러한 이유에서 최근 우리 판례가 단기소멸시효에 걸리는 보험금청구권 및 하수급인의 수급인에 대한 저당권설정청구권에 대해서 ‘현실적인 권리행사의 기대가능성’을 고려하여 완화된 기준으로 기산점을 판단하고 있는 것은 타당하다.