게임 내 오토프로그램 제작 배포 사용행위에 대한 가벌성 검토

오토프로그램이 게임에 미치는 부정적 영향이 있다고 하더라도 그에 대하여 형법적 규제의 필요성이 있는지에 대한 검토는 별도로 이루어져야 한다. 현재 오토프로그램에 대하여 게임산업진흥법 등에서 처벌하고 있는 구성요건에 대한 형법이론적 검토가 이루어져야 한다. 게임 내에서 사용되는 오토프로그램은 정상적인 게임 시스템에 대하여 위험에 빠뜨리고 게임 운영을 방해하는 등 형법으로 보호받아야할 업무의 정상성과 안정성을 침해할 수 있다. 법익침해에 대한 현실적인 침해의 결과발생까지 인정할 수 있는가에 대해서는 논의의 여지가 있지만 최소한 법익침해에 대한 구체적 위험성은 인정된다고 평가할 수 있다. 이런 점에서 본다면 기본적으로 업무방해죄의 성격을 가지고 있다. 뿐만 아니라 게임물 관리의 혼란을 촉진시켜 게임서비스제공자의 게임 운영을 방해하고 오토프로그램을 막기 위해 기술적 보호조치에 대한 추가적 비용지출이 상당하여 경제적 손실을 안겨다준다. 게임 내에서 사용되는 오토프로그램을 제작 및 배포하는 행위는 게임서비스제공자가 제작한 게임가치의 감소로 연결되어 재산상의 손해를 발생시킬 수 있는 위험이 존재한다. 보충적으로 재산범죄적 성격을 가지고 있다. 컴퓨터 등 장애업무방해죄는 컴퓨터 등 정보처리장치 또는 전자기록 등 특수매체기록을 손괴하거나 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 기타 방법으로 정보처리에 장애를 발생하게 하여 사람의 업무를 방해한 경우에 성립 하는 범죄로 보호법익은 업무이며 추상적 위험범이다. 정보처리에 장애를 발생하게 하여 업무를 방해한 경우이기 때문에 장애는 현실적으로 발생하여야 하지만 추상적 위험범이므로 업무가 방해될 가능성이 있으면 충분하다. 게임서비스제공자들은 게임 세계관, 등장인물, 스토리 등을 설정하여 레벨이나 다양한 밸런스를 맞추어 데이터를 입력하고 구성하고 프로그램을 구현한다. 그리고 아이템을 정확하게 분석하여 설정하고, 이용자의 행동 패턴의 흐름을 파악하여 게임 내에 필요한 추가 콘텐츠를 제공 및 관리하는 업무를 수행하게 된다. 오토프로그램은 게임 시스템을 와해시키고, 정상적인 이용자의 게임 진행을 방해하며, 게임서버에 문제를 일으키는 등 게임내용에 부정적인 영향을 주기 때문에 현실적인 업무 방해뿐만 아니라 업무방해의 가능성이 인정된다. 컴퓨터등 장애업무방해죄의 행위태양은 손괴, 허위의 정보 또는 부정한 명령 입력행위이다. ‘손괴’는 물리적 파괴나 멸실 또는 데이터를 조작하여 삭제 또는 자력에 의한 교란 등의 행위를 말하는데 오토프로그램은 단순히 반복적인 기능을 수행하는 프로그램이므로 파괴, 멸실, 삭제 등의 기능을 수행하지 못한다. 따라서 손괴 행위에는 해당하지 않는다. 또한 ‘허위의 정보 입력’에도 해당되지 않는다고 생각한다. 게임 이용자가 실제로 게임을 수행하지 않았음에도 불구하고 다른 이용자나 게임서비스제공자에 대하여 마치 게임을 수행한 것처럼 게임 시스템 서버에 허위의 정보를 입력한 것이라 볼 여지는 있다. 그러나 게임 시스템의 입장에서 본다면 게임진행이 오토프로그램에 의해서 진행되든 아니면 이용자가 직접 키보드와 마우스를 이용하든, 게임진행을 위한 입력이 있었기에 게임이 실행되었으므로 이는 허위가 아니라 진실이라고 보는 것이 옳다. 이는 진정한 정보의 입력방법의 차이점, 즉 사람이 직접 클릭을 했는가와 프로그램이 대신 클릭했는가에 대한 차이점이 있는 것에 불과할 뿐이며 ‘클릭이 있었다.’는 정보의 진정성에는 차이가 없기 때문이다. 본죄는 추상적 위험범이기 때문에 업무 방해의 결과는 반드시 발생되어야 할 필요는 없으며 업무방해의 가능성만으로 충분하지만 정보처리장치의 장애는 현실적으로 반드시 발생하여야 한다. 장애는 데이터, 프로그램, 시스템, 정보의 완전성(integrity)과 가용성(availability)을 침해하는 것으로 데이터나 정보의 삭제·변경, 프로그램이나 시스템의 동작 방식의 변경 등을 포함하는 개념이다. 정보통신망의 완전성은 승인되지 않은 부당한 처리 및 행위에 의한 정보처리장치의 변경으로부터 보호된 상태의 유지를 의미하며, 정보통신망 시스템 내에서 이루어지는 정보 변경 및 자료를 삭제 하거나 예정되지 않은 프로그램을 시스템에 실행하는 행위 등이 이를 침해하는 행위유형이다. 가용성은 모든 합법적인 사용자가 자신들의 권리에 따라 임의대로 사용할 수 있는 컴퓨터 데이터와 시스템을 의미하며 시스템의 일시적 혹은 영구적인 지연, 방해, 접근 거부, 데이터 및 고갈된 시스템 자원을 변형시키고, 전송 및 삭제하는 행위 등이 이를 침해하는 행위유형이다. 또한 대법원의 경우 본죄의 장애에 대한 개념을 ‘정보통신망이 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 경우에 장애가 발생한 것’으로 판시하고 있다. 본죄의 장애는 현실적 사용불능, 현저한 기능저하, 목적 외 기능 수행을 의미한다. ‘현실적 사용불능’은 시스템의 서비스 이용이 마비되어 정보처리기능을 현실적으로 수행하지 못하는 것을 의미한다. 따라서 손쉽게 장애가 제거될 수 있거나, 시스템의 관리가 가능한 경우에는 현실적 장애에 해당되지 않는다. 장애발생행위에서의 현실적 사용불능은 정보통신망의 완전성과 가용성이 침해될 정도의 시간적 지속성과 그에 따른 피해의 일정한 수준이 갖춘 경우에 포함될 것이며, 이는 구체적이고 개별적으로 판단하여야 할 것이다. ‘기능저하’는 시스템의 처리속도를 단순히 지체되는 정도의 경미한 기능저하의 경우에는 본죄의 장애라고 보기는 어려우며, 현실적 사용불능에 도달할 수 있는 정도의 객관적 위험성이 존재하는 정도의 기능저하를 의미한다. ‘목적 외 기능수행’이란 정보통신망에서 정보를 수집․가공․저장․검색․송신 또는 수신하는 기능을 정보처리장치의 사용목적과는 다르게 기능하는 경우를 의미한다. 컴퓨터 사용자 본인이 의도하지 않은 작업을 자신도 모르게 이루어지는 경우 목적 외 기능수행을 하는 것이라고 볼 수 있다. 형법상 컴퓨터장애업무방해죄가 성립하기 위해서는 허위의 정보나 부정한 명령의 입력 또는 기타 방법으로 현실적으로 장애가 반드시 발생하여야 한다. 오토프로그램의 경우 게임서비스제공자의 본래 의도와는 다르게 게임이 진행되더라도 게임 이용자는 오토프로그램을 이용하여 캐릭터의 방향 및 속도를 정하여 자동으로 설정만 할 뿐이다. 따라서 이를 새롭게 가공하거나 저장․수집 등의 기능을 기존의 게임서비스제공자가 설정한 시스템 전체가 변경되는 등 목적 외 기능수행을 하였다고 볼 수 없다. 또한 서버 시간 지연 및 시스템의 과부하 현상, 현저한 시스템 기능 저하 등 장애발생결과가 현실적으로 나타나기는 어렵기 때문에 부정한 명령이 있었다고 할지라도 본 죄를 성립하기 어렵다. 하지만 위계에 의한 업무방해죄는 성립할 수 있다. 게임운영자의 입장에서는 자신들이 배포하고 자신들에 의해서 사용이 승인된 프로그램을 이용자들이 사용할 것이며, 정해진 게임규칙에 의해서 이용할 것이라고 믿고 있는데 이를 위계에 의하여 방해한 것으로 볼 수 있다. 부정한 명령을 입력행위로 인하여 게임서비스제공자가 착오로 인하여 게임서비스를 제공한 경우 ‘위계’의 대상이 될 수 있다. 한편, 본 죄의 구성요건인 ‘위계’의 대상이 사람이 아닌 ‘컴퓨터 등 정보처리장치’인 경우에도 해당하는지에 문제된다. 판례는 “컴퓨터 등 정보처리 장치에 정보를 입력하는 등의 행위가 그 입력된 정보 등을 바탕으로 업무를 담당하는 사람의 오인․ 착각 또는 부지를 일으킬 목적으로 행해진 경우에는 그 행위가 업무를 담당하는 사람을 직접적인 대상으로 이루어진 것이 아니라고 하여 위계가 아니라고 할 수는 없다.”고 판시하면서 이를 긍정하는 입장이다. ‘위계’는 상대방에게 오인, 착각, 부지를 일으키는 모든 행위를 의미한다. 게임 내 오토프로그램은 게임제공업자를 직접적 상대방으로 하고 있지는 않는다. 오히려 게임서버 등과 같은 정보처리장치를 그 직접적 대상으로 하고 있다. 하지만 오토프로그램이 정상적인 게임운영업무를 담당하는 사람의 오인, 착각, 부지를 일으킬 목적으로 이루어졌다고 볼 수 있다. 게임운영자의 입장에서는 자신들이 배포하고 자신들에 의해서 사용이 승인된 프로그램을 이용자들이 사용할 것이며, 정해진 게임규칙에 의해서 이용할 것이라고 믿고 있는데 이를 위계에 의하여 방해한 것으로 볼 수 있다.