국제협력을 통한 디지털 증거의 수집과 증거능력

수사기관 공조에 대한 법적근거는 미비하다. 국제형사사법공조법은 외국에 대한 공조요청 절차까지 규정하고 있기 때문에 일본과 같이 형사소송법상 임의수사 조항으로 해석하기도 어렵다. 그러나 대법원은 자국민, 임의수사, 방법의 적정성, 국제법상 관할의 원인과 연관성 등 다양한 요소를 고려하여야 하기 때문에 단지 형사사법공조 절차를 따르지 않았다고 하여 위법하다고 볼 수 없다는 태도를 취하고 있다. 또한, 유럽평의회의 조사결과에 따르면 수사기관 공조가 형사사법공조보다 10배에서 많게는 50배까지 많이 활용되고 있다. 이를 위법하다고 보는 것은 변화된 범죄환경에 대한 대응과 수사의 합목적성을 고려하지 않는 해석으로 보인다. 수사기관 공조가 외국 수사기관의 승인을 전제로 한 자발적 협조라고 볼 때 이를 부정해야할 이유도 없다. 국제화된 수사 환경에서 국제협력 체계를 효율적으로 활용하는 것은 어쩌면 당연하다고 할 수 있다. 이처럼 대법원은 디지털 증거의 동일성･무결성 원칙과 이를 증명하는 절차를 엄격히 요구하고 있어, 외국 수사기관이 이러한 요건을 구비하지 않고 증거물을 인도하였을 경우 증거능력에 대한 논란이 발생한다. 그러나 형사사법절차는 각국마다 다르며 증거수집의 방법과 절차 역시 나라마다 다를 수 밖에 없으므로, 증거수집 절차가 우리와 다르다는 이유만으로 증거능력을 부인한다면 국제 협력 수사는 아무런 의미도 가질 수 없다. 또한, 외국 수사기관이 우리 수사기관과 같은 법적지위에 있다고 볼 수 도 없으며, 외국 수사기관의 위법절차가 그대로 우리 사법절차에 이어진다고 볼 수도 없다. 국제 공조에 있어 요청국과 피요청국 어느 한쪽에 맞는 기준을 적용하는 것은 현실적으로도 불가하고 형사사법공조의 취지에도 맞지 않다. 디지털 증거는 휘발성과 가변성 등 특성으로 인하여 동일성･무결성의 입증이 중요하다. 국제형사사법공조법이나 국가 간 조약은 사법공조의 범위와 절차를 규정하는데 목적이 있고 국가 간에 증거수집과 제공 그 자체에 중점을 두었기 때문에 증거능력 판단에 관한 조항은 없다. 우리 대법원은 소위 ‘일심회 사건’에서 디지털 증거의 동일성･무결성 원칙을 선언하였고, 이후 소위 ‘왕재산 사건’에 피압수수색 당사자가 저장매체 원본과 복 제본의 해시값이 동일하다는 취지를 서명한 확인서면을 받아 법원에 제출하여 증명하는 것이 원칙이고, 그러한 방법이 불가능하거나 현저히 곤란한 경우, 일련의 절차에 참여한 수사관･전문가 등의 증언에 의해 해시값이 동일하다거나 저장매체 원본이 압수 시부터 밀봉되어 증거 제출 시까지 전혀 변경되지 않았다는 사정을 증명하는 방법 등으로 입증할 수 있다고 하였다. 국내에서는 아직 새로운 국제 협력 수사에 대한 논의가 부족한 상황으로 직접적으로 허용여부에 관한 주장을 찾기 어렵다. 다만, 국제형사사법공조의 법적 성격을 어떻게 볼 것인지에 따라 적법절차에 대한 일반적 논의를 참조할 수 있을 것이다. 하태인(2014)은 “형사절차조항은 인간의 존엄과 기본권을 보장하는 헌법에 기초한 형사절차규정으로서 적법절차관련 조항과 적법절차와 관련 없는 단순히 절차를 규정한 조항으로 나눌 수 있으며, 전자를 위반하거나, 기본권을 침해하는 행위는 위법이나, 후자를 위반하는 경우 절차의 하자로서 이를 보완함으로써 증거능력을 인정할 여지가 있다”고 한다. 또한, 적법한 절차를 따르지 않고 수집된 증거라 하더라도 위법의 정도가 경미한 사소한 절차위반의 경우에는 증거로 허용할 수 있다는 것이 학계의 지배적인 견해이기도 하다. 디지털 증거가 적법하게 수집된 것으로서 동일성･무결성이 입증되었다 하더라도, 그 내용이 사람의 경험사실이 기록된 진술증거로서 원진술자의 법정진술에 대신하여 사용되는 경우 전문법칙이 적용되므로 법 제311조 내지 제316조의 요건을 갖추지 않는 한 원칙적으로 증거능력이 없다. 대법원도 소위 ‘영남위원회 사건’ 및 ‘일심회 사건’에서 “디지털 저장매체에 들어 있는 문건의 내용을 증거로 하는 경우 그 기재 내용의 진실성에 관하여는 법 제313조 제1항에 따라 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에 한하여 이를 증거로 사용할 수 있다”고 판시하여 이와 같은 입장을 취하고 있다. 국제 협력을 통하여 수집된 진술 증거의 전문법칙 적용과 관련하여 우리 법은 별도의 규정을 두고 있지 않다. 다만, 진술을 요하는 자가 외국 거주로 인하여 진술을 할 수 없는 때에는 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때’에 한하여 증거로 할 수 있으며(제314조), 외국 공무원의 직무상 증명할 수 있는 사항 에 관하여 작성한 문서에 대해서도 증거로 할 수 있다(제315조 제1호)고 규정하고 있을 뿐이다. 대법원은 일본 세관의 감정서가 당연히 증거능력 있는 서류에 포함된다거나, 미국의 검사 등이 작성한 진술녹취서에 대하여 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 것이라고 보기에 충분하다고 하여 증거능력을 인정하였고, 앞서 살펴본 과테말라 출장수사 사건에서 형사사법공조절차 없이 현지 출장의 방법으로 작성한 참고인 진술조서의 증거능력에 대하여 “위법수집증거에는 해당하지 않지만 형사사법공조절차나 과테말라공화국 주재 우리나라 영사를 통한 조사 등의 방법을 택하지 않은 ‘수사의 비정형적 형태’로서 특신상태에 관한 증명이 없다”고 판단하는 등 외국에서 수집된 진술증거의 전문법칙 적용에 관하여 국제적 요소를 특별히 고려하지 않고 국내에서 수집된 증거와 마찬가지로 형사소송법의 규정과 일반적 이론을 그대로 적용하고 있다. 형사소송법 제314조의 단서에 규정된 특신상태란 그 진술내용이나 조서 또는 서류의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고 그 진술내용의 신용성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 경우를 가리킨다. 이는 매우 추상적인 요건으로서 그 의미와 판단기준을 명확히 유형하기는 매우 곤란하다. 따라서 특신상태의 유무는 구체적･개별적으로 판단하여야 할 것이다. 다만, 디지털 증거는 디지털 포렌식을 통하여 문건의 작성자, 작성일시, 작성기기 및 작성과정 등 제반정황에 대한 과학적인 분석이 가능하다. 개정 형사소송법 제313조 제2항은 작성자가 부인하는 경우에도 디지털 포렌식 등 과학적인 분석 방법을 통해 진정성립을 증명하여 증거능력을 인정할 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 제314조의 특신상태의 증명에 있어서도 디지털 포렌식 조사기법을 활용할 수 있으며, 이때 특신상태의 증명 요건은 작성자가 부인하는 경우의 진정성립의 증명 요건에 비해 보다 완화될 수 있을 것이다.