변화하는 가족과 법

(가칭) 생활동반자법에는 생활동반자의 정의 규정, 관계 성립과 해소를 위한 요건, 생활동반자관계의 효력으로서 비재산적 효력과 재산적 효력, 관계 증명을 위한 방법 등의 내용이 담겨야 할 것이다. 또한 위에서 살펴본 생활동반자와 가족법의 영역에서 친족 범위에 있는 자에게 부여하고 있는 권리와 의무의 조정에 관한 내용들도 민법의 특례로서 규정이 필요하다. 더불어 생활동반자법에 규정된 생활동반자를 사회복지 관계법 상 배우자에 준하는 지위를 부여하기 위한 추가 개정이 필요하다. 또한 이렇게 조정된 권리의무를 확보하기 위해서는 관계 증명이 용이함을 꾀할 필요가 있다. 예전에 진선미 의원이 추진한 「생활동반자에 관한 법률」은 법원을 통한 ‘생활동반자등록부’라는 별도의 등록 제도를 구상하고 있었다. 그러나 생활동반자에게 상속에 대한 권리까지 인정한다고 하면 가족관계등록부의 기재까지도 고려하여야 하나, 생활동반자에게 상속에 대한 권리는 인정하지 않고, 공정한 재산 청산의 기회를 부여하는 것으로 한정한다면, 엄격한 사전 공시 기능은 필요하지 않을 것으로 생각된다. 두 번째는 일본과 유사한 지역 차원의 접근을 전개하는 것이다. 일본은 현재 전 국민에게 적용되는 법은 우리나라와 유시하지만, 몇몇 지방자치단체의 조례나 요강(지침)을 통하여 파트너 관계의 사회적 승인을 가능토록 하고 있다. 이러한 접근이 중요한 의미를 갖는 것은 비록 법적인 구속력은 충분하지 않지만, 관계의 사회적 승인을 통하여 무시와 무권리상태를 승인과 사회참가, 정치참가를 촉구할 수 있는 장으로 전환하고, 의식 개선과 파급효과를 기대할 수 있기 때문이다. 그렇지만 지역적 대응에는 한계가 있으며 국가 차원의 입법이 필요함을 알 수 있다. 우리나라는 아직 다양한 가족 실천을 조례나 지침을 통해 구나 시의 정책 대상으로 포섭한 사례는 보고된 바 없으나, 일부 지방자치단체에서 일본과 유사하게 조례를 통하여 대응해 나가려는 움직임이 있다. 성리학과 종법제를 국가 건국의 기초로 삼았던 조선 사회에서 친자관계는 가의 계속성을 유지시키기 위하여 대를 이을 자의 지위를 확정하기 위한 것으로 중요한 의미를 가지고 있었다. 따라서 조선의 개국부터 조선 후기까지 이어진 자, 특히 아들의 지위는 부의 진실한 혈통이라는 것과 가의 지위를 계승할 자라는 두 가지의 2중적인 의미를 가지고 있는 존재였다. 대체로 조선 초기에는 적자가 아닌 서자가 가를 계승하는 경우도 상대적으로 폭넓게 인정되어 부의 진실한 혈통이라는 점이 중요한 요건으로 인정되었다. 반면에 점차 조선후기로 가면서 양자제도에 의하여 가의 승계자를 결정하는 것이 보편화되어 서자는 부의 혈통임에도 불구하고 가의 계승자의 지위를 인정받지 못하게 되었고 부의 진정한 혈통에 의한 친생자라는 혈연의 의미는 가의 계승에 있어서 축소되었다. 그러나 적자이며 부의 혈통이라는 혈연진실성은 가의 계승자로서의 지위를 확보하는데 가장 중요한 요건이었다는 점에서 혈연의 진실성이 가의 승계에서 의미를 상실한 것은 아니었다. 다만 이 두 가지 요건을 충족시키지 못한 경우 직접적인 부의 혈통인 서자와 친족의 범주에서 혈연관계가 있으나 직접적인 부의 혈통이 아닌 사회적 친자관계인 양자제도가 친자관계를 구성하는데 상호 경쟁하는 상황이었다고 할 수 있을 것이다. 우리 민법은 사유재산제도의 존중, 사적 자치의 원칙, 과실책임의 원칙이라는 근대 사법의 3대 원칙을 수용하면서도 가족을 규율하는 친족상속편은 전통과의 조화를 위해 계약법의 원칙을 철저히 관철하지 못한 바 있다. 법 제정 이후 많은 세월이 흐르면서 전통은 현대화과정에서 많이 변모되고, 개인들의 의식도 집단으로서의 가족보다 개인의 선택과 의사를 더 중요시하는 쪽으로 변화해왔다. 이러한 가족가치의 변화를 가족법의 영역에서도 보다 적극적으로 수용할 필요가 있다. 민법의 상속편은 유족의 생계보장 및 재산형성에 대한 기여를 고려한 청산이 가능토록 하기 위해 상속인의 의사보다 일정한 친족관계에 있는 자들의 권리확보를 위한 제도를 두고 있다. 이를 대표하는 제도가 바로 유류분이다. 피상속인의 직계비속과 배우자에게는 상속재산의 2분의 1을, 피상속인의 직계존속과 형제자매에게는 상속재산의 3분의 1을 회복할 수 있는 권리를 규정한 것이다(민법 제1112조). 이러한 현행법상의 제약으로 상속권이 없는 특별한 누군가에게 유증을 하더라도 유류분 제도로 인하여 특별한 누군가의 유증을 받을 권리는 온전히 확보되지 못한다. 발표문이 지적하듯이 대부분의 국가에서 친자관계를 설정하는 핵심은 혈연의 진정성이며, 다만 “이를 확인하는데 있어 나타나는 현실적인 한계로 인하여 개연성을 강화하여 혈연관계를 추정하는 제도를 두고 있다”고 볼 수 있을 것이다. 즉 혈연진정성의 확인이 어려운 시기에 자의 신분관계를 신속히 확정함으로써 자의 복리를 추구한 것이다. 이는 “친생추정 제도가 혈연진정성을 포기하고 오직 가정의 평화와 자의 복리를 위하여 만들어진 규정이라는 것을 의미하지 않”으며, 그보다는 “과학적인 사유로 명확하게 혈연의 진정성을 확인할 수 없었다는 것”에 연유함을 말한다. 그러나 다른 한편 친자관계는 “혈연의 진정성”뿐 아니라 “출생한 자와의 관계의 특성, 자의 복리, 자와 부의 혈연에 대한 알 권리, 입양관계 귀속 가능성 등 법률상의 부자관계를 귀속시키는 과정에 고려되어야 할 사항이 다양하다.” 국가가 친자관계의 지속을 개인에게 과도하게 강제할 수 없도록 하는 것, 즉 친자관계의 해소요건을 완화하는 것은 물론 의미가 있지만, 친자관계의 핵심을 “혈연의 진정성”으로 보는 것이 친자관계를 설정하는 다양한 요소들 중 “혈연”의 요소를 배타적, 본질적 요소로 설정함으로써 또 다른 문제를 야기하는 것은 아닌지 질문해보게 된다. 그리고 이 원칙은 현행 민법에서도 그대로 적용된다. 우리 민법은 혼인 중 출생한 자녀에 대해서 혈연의 진실성을 추정하여 친생자의 지위를 귀속시키고 있다(민법 제844조 이하). 또한 혈연의 진실성과는 무관하게 사회적 친자관계인 입양을 통하여 법정혈족관계를 형성하여 친자관계를 구성하기도 한다. 친자관계가 확정되면 이를 기준으로 자에 대한 부양의 의무와 상속의 권리를 귀속시키므로 친자관계 확정은 자녀의 입장에서는 생존에 대한 가장 일차적인 의무자를 확정하는 것이며 부와 모의 입장에서 친자관계는 자에 대한 양육의 의무를 귀속 시키게 되는 기준이 된다. 그런데 우리 민법은 자의 친자관계를 안정적으로 귀속시키기 위하여 혼인 중에 출생한 친생추정이 미치는 자에 대한 친자관계의 부인은 친자가 아님을 안 날로부터 2년의 기간 내에 친생부인의 소에 의하여 해야 하며 친자관계부존재확인의 소에 의한 친자관계 해소는 인정하지 않고 있다. 그러나 2년의 기간이 지나게 될 경우 자신의 친생자가 아님에도 불구하고 이를 바로잡을 기회가 사라지게 되므로 부모의 혈연진정성에 기반한 친자관계를 바로잡을 기간이 지나치게 협소하여 이들의 권리를 지나치게 축소한다는 비판이 제기되어 왔다. 대부분의 국가는 혈연의 진정성이 친자관계를 설정하는 핵심이지만 이를 확인하기 현실적인 한계로 인하여 개연성을 강화하여 혈연관계를 강력히 추정하는 제도를 두고 있다. 이는 혈연진정성의 확인이 어려운 시기에 자의 신분관계를 신속하게 확정하는 것이 자의 복리를 위하여 필요하였기 때문이다. 이것이 의미하는 것은 과학적인 사유로 명확하게 혈연의 진정성을 확인할 수 없었다는 것이 친생추정 제도가 혈연진정성을 포기하고 오직 가정의 평화와 자의 복리를 위하여 만들어진 규정이라는 것을 의미하지 않는다. 도리어 과학적 확인이 어려웠기 때문에 가장 혈연진정성에 근접할 수 있다고 판단되는 개연성을 근거로 이를 규정하여 혈연진정성을 확보하기 위한 제도이다. 따라서 일정한 요건 하에 친생추정 규정을 명문화 한 것은 친자관계설정의 일차적인 기준으로 혈연진정성을 확인하는 것이다. 그리고 이를 전제로 자의 신분관계를 신속하게 확정하여 자의 복리와 가정의 평화에 기여하기 위한 것이다.