수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 확보방안

위와 같이 형사소송법과 판례가 대부분의 전문증거에 관하여 증거능력 부여요건으로 특신성을 요구하고 있으나 특신성 유무 판단은 결국 법원이 최종적으로 모든 사정을 고려하여 종합적으로 판단하므로 수사기관으로서는 구체적인 사안에서 어느 정도까지 입증을 하여야 되는지 매우 어렵다. 특히 판례에서 판단의 요소 중 하나로 들고 있는 ‘진술 자와 사건의 관계’, ‘진술자와 기억력의 정도’ 등은 수사기관의 노력 여하로 그 신빙성을 높이기 어렵다. 더구나 판례가 특신성 판단의 자료가 되는 사실을 ‘자유로운 증명’의 방법으로 취사할 수 있으므로 재판단계에서 오히려 수사기관이 피고인 등이 제출한 자료 (‘특신성’ 판단에 영향을 미치는 자료)에 관하여 충분히 의견을 제시하거나 반박자료를 제출할 기회를 얻지 못하는 경우도 있을 수 있다. 특신성 판단의 자료가 되는 사실의 입증 방법으로 ‘자유로운 증명’이 타당한지 아니면 ‘적정한 증명’이나 ‘상당한 증명’의 정도가 타당한지 여부도 논란이 있을 수 있고, 특신성 판단에 있어 지나치게 법원의 재량이 많이 부여되고 있다는 비판이 있을 수 있다. 그러나 판례법이 법원으로서 구속력을 가지고 법원이 판례를 통하여 비슷한 유형의 사례들에 적용할 수 있는 구체적 기준들을 제시하여 온 전통을 지니고 있는 영미의 코몬로 체제와는 달리 우리나라는 아직 그러한 전통이 확립되지 않았다. 또한 사법기능의 속성상 구체적인 사례에서 판단을 내리는 것이 아니라 일반적인 기준이나 지침을 제정하는 데 일정한 한계가 있다. 형사증거법에서 수사단계에서 만들어진 진술증거들의 중요성을 고려할 때 특신성의 판단기준이 뚜렷하지 않아 수사담당자들이 업무를 수행하면서 어떠한 방식으로 진술증거를 확보하여야 하는지 혼선을 겪어서는 안 될 것이다. 종종 여러 개별 사안들에서 법원이 최종 선고단계에서 각종 진술증거에 대한 증거능력을 배척하면서 특신성을 인정할 수 없다는 판결을 하고 있는 상황에 관한 문제점은 위에서 살핀 바 있다. 수사기관으로서는 이는 매우 당혹스러운 것인데 왜냐하면 만약 위와 같은 법원의 특신성 판단기준이 일반적인 기준으로 제시되었거나 또는 일반적으로 예측 가능한 기준이라면 문제가 되었던 진술증거를 취득하는 단계에서 그 기준에 당연히 따랐을 것이기 때문이다. 우선 피고인이 증거로 함에 동의한 경우에는 참고인 진술조서, 진술서 등의 증거능력이 부여되어 법정증언과 동일한 가치를 가진다. 이 경우 진술인이 진술조서 등에 “사실대로 진술하겠으며 만약 고의로 허위 진술을 할 경우 처벌을 받겠다”라고 서약하였고, 진술 내용을 확인한 후 진술인이 서명하였어야 한다. 둘째, 증인의 사망, 육체적 정신적 사유로 증언하는 것이 부적합한 경우, 국외거주, 행방불명의 경우에도 전문증거의 증거능력이 인정된다. 증언에 대한 보복의 두려움이 있는 경우에는 판사의 허가를 받은 경우 증거능력이 인정될 수 있다. 증언에 대한 보복 두려움은 다른 사람의 죽음 또는 신체적 위해, 경제적 손실을 포함하는 광범위한 개념이다. 이 경우 판사는 진술의 내용, 증거능력을 인정 또는 불인정한 경우 재판의 공정성에 미치는 위험성, 1999년 소년사법과 형사증거법에 의하여 인정되는 폐쇄회로 TV 증언이 가능한지, 기타 관련 상황을 신중하게 고려하여 증거능력 인정여부를 결정하여야 한다. 또한 반대 당사자의 자인(admission by opponent party)이 전문증거에서 제외되어 일 정한 요건을 갖추면 증거능력을 부여받는다. 이는 반대 당사자(주로 피의자)의 진술의 증거능력 인정 여부에 관하여 매우 엄격한 태도를 취하고 있는 우리나라 형사소송법의 규정과 크게 대비된다. 이러한 자인에 증거능력이 부여되는 이유로 주로 금반언의 원칙에 의한 것으로 그와 같은 자인을 한 반대 당사자가 법정에 있기 때문에 전문증거가 갖는 위험성을 예방할 수 있기 때문이다. 증거능력이 부여되기 위한(즉 전문증거에서 제외되는) 유형을 살펴본다. 먼저, 그 진술은 특정 당사자에게 불리한 진술로서, 그 당사자가 직접 또는 대표자의 자격에서 행한 개인적 자인(individual admission)이다. 즉 우리 나라의 수사단계에서의 피의자의 자백이 이에 해당한다고 볼 수 있다. 위 규정에 의하면 피고인의 자백을 들은 수사 경찰관의 증언이나 자백 진술을 기재한 서면은 미국에서 법정에 증거로 제출될 수 있다. 미국에서 수사단계 진술이 증거로 현출되는 상황은 피의자의 진술과 참고인 등 제3자 의 진술의 경우를 나누어서 살필 필요가 있다. 먼저 피고인의 종전 진술 부분이다. 앞서 살핀 바와 같이 미 연방증거법에 따르면 피고인의 종전의 불이익한 진술 등은 전문법칙이 적용되지 않아 증거로 사용 가능하다. 그러나 피고인은 법정에서 피고인신문의 대상이 되지 않고 증언을 거부할 수도 있기 때문에 피고인의 종전 진술을 현출하기 위하여 조사자(통상 경찰)가 법정에서 증언하여 ‘피의자의 종전 진술’을 현출시킨다. 위와 같이 경찰관이 수사 당시 피의자가 자백 및 불이익한 진술을 하였다는 사실을 법정에서 증언하더라도 전문진술이 아니므로 증거능력을 인정받는다. 피의자가 수사기관에서 작성한 자백의 진술서도 마찬가지이다. 실무상 법정에서 경찰관이 피의자가 쓴 자술서가 맞는다고 하면 자술서의 증거능력이 인정되고 피고인이 이를 다투면 필적 감정 등으로 형식적 진정성립을 검토하고 이에 따라 증거능력이 인정된다.) 이는 피의자의 자백이나 자신에게 불이익한 사실에 대한 인정은 진실성이 강하고 번복 가능성이 커서 재현 불가능성이 큰데 그와 같은 증거를 놓칠 수 없다는 것이 실제적 이유이다. 첫째, 증인이 재판 전에 행한 진술(prior statements by witness)은 전문증거가 아니다. 증인이 재판 전에 행한 진술은 세 가지 유형이 있을 수 있는데 하나는 현재의 증언과 불일치하는 진술이고, 다른 하나는 현재의 증언과 일치하는 진술이며 법정 외 신원확인 진술(prior Identification to a person)도 있다. 연방증거법은 불일치하는 종전 진술(prior inconsistent statement)이 증거능력을 부여받기 위한 요건으로 그 진술이 종전 재판이나 준비기일, 증거보전 절차, 기타 절차에서 위증의 벌을 받을 것을 선서한 후에 행해졌음을 요구하고 있다. 한편 참고인이 대배심에서 행한 증언도 위와 같은 선서 후에 행하여지는 것이므로 증거능력이 있다. 증인의 일치하는 종전 진술(prior consistent statement)도 일정한 요건을 갖추면 증거능력을 부여받는다. 즉, 그 종전 진술이 현재 증언과 일치하고, (i) 증인이 최근에 증언 내용을 조작했다거나 부당한 영향 또는 동기에 따라 증언하고 있다는 공격에 대해서 반박할 목적으로 제출한 진술, (ii) 다른 사유로 탄핵된 증인의 신용성을 보강하기 위한 목적으로 제출한 진술은 선서 여부를 불문하고 증거로 사용할 수 있다. 사법경찰은 범죄를 수사하여야 할 의무가 있으며, 긴급한 경우에는 진상이 은폐되는 것을 방지하기 위한 조치를 취해야 할 의무가 있다(형사소송법 제163조 제1항). 사법경찰은 범죄수사의 한도에서 조사를 진행할 수 있는 권한이 있으며, 그러한 조사결과는 지체 없이 검사에게 송부하여야 한다. 판사에 의한 조사활동을 긴급하게 수행해야 하는 것이라 판단되는 경우에는 경찰은 직접 관할 법원에 조사결과를 이송할 수 있다(동조 제3항). 사법경찰은 범죄수사의 의무가 있음에도 불구하고 사법경찰은 피의자를 소환할 수 있는 권한이 없다. 사법경찰은 범죄수사를 하면서 피의자신문을 할 수 있다. 사법경찰이 피의자를 신문할 때에는 수사판사의 경우와 마찬가지로 피의자에게 권리를 고지하여야 하고 위법한 신문방법의 사용은 금지된다. 최초 신문시에는 피의자에게 피의사실도 고지하여야 한다. 검사와 달리 경찰은 신문조서를 작성해야 할 형사소송법상 의무는 없다. 독일의 실무에서는 피의자신문조서의 경우 주로 경찰관이 작성한다. 하지만 판례는 경찰 신문의 경우에 조서작성을 의무사항이라 판시하고 있다.