불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

｢하도급법｣ 상의 징벌적 손해배상에 대해서는 ㉠ 징벌적 손해배상이 악의적인 위법행위 뿐만 아니라 경과실의 경우에도 적용되도록 하는 것은 헌법상 과잉금지의 원칙에 위배될 수 있는 점, ㉡ 징벌적 손해배상은 존재하지 않는 보호법익에 대한 배상이어서 구조적으로 항상 남용의 소지가 있는 점에서 미국에서는 판례를 통해 수급사업자가 원사업자의 악의를 입증해야 징벌배상이 인정되지만, 우리나라의 경우 원사업자가 고의나 과실이 없었음을 입증해야 한다는 점에서 형평의 법리에 어긋나는 점, ㉢ 미국의 경우 법정에서의 심리를 통해 각 사건마다 징벌적 손해배상을 인정할 만한 합리적인 사유가 존재해야 책임이 인정되는데, 우리나라의 경우 구체적인 사유가 확인되지 않아도 징벌적 손해배상의 책임을 지는 사태가 발생할 수 있어, 법치주의의 핵심원칙인 명확성의 원칙에 위배될 수 있는 점 등이 지적되었다. 구체적으로는 다음과 같이 설명된다. 첫째, 연혁적으로 징벌적 손해배상제도는 1700년대 후반 영국에서 유래한 것으로서, 민사법과 형사법의 구별이 미흡한 상황에서 악의적이고 반사회적인 행위에 대해 부과하는 준형사적(quasi-criminal) 구제수단이므로, 사법(私法)과 공법(公法)의 구분이 비교적 엄격하고 형사사건에 대해서는 기소독점주의에 따라 기소주체가 검사로 일원화되어 있는 우리나라의 법체계하에서 사인간의 거래에서 발생하는 분쟁을 당사자에 의해 형사처벌의 효과를 유도하는 것은 바람직하지 않다는 것이다. 둘째, 우리 민사법상 배상원칙의 가장 핵심은 실손전보로서, 손해배상의 가장 근본적인 목적은 일정한 사실에 의하여 타인에게 입힌 손해를 전보하고 손해가 발생하지 않은 것과 똑같은 상태로 원상 복귀시키는 데 있으며, 그 때문에 손해의 범위는 손해배상책임을 발생케 하는 원인사실과 상당한 인과관계에 있는 것에 한하는데, 징벌적 손해배상제도는 실손전보의 원칙을 뛰어넘는 것이어서 공서양속에 반하는 것으로 인식되기도 한다는 것이다. 그러나 현행 ｢공정거래법｣ 상 시장지배적 사업자의 가격남용행위에 대한 징벌적 손해배상제도의 도입이 미루어져 있는 상태에서 하도급 거래행위에서의 하도급대금 결정행위와 부당감액행위에 대한 징벌적 손해배상제도의 도입은 비례성의 원칙상 균형에 맞지 않는 논의로 귀결되어진다. 왜냐하면 ｢공정거래법｣ 상 시장지배적 지위는 절대적이고 우월적인 지위인데 반해, 하도급 거래상의 지위는 당사자 간의 협상력 차이에서 발생하는 상대적인 우월적인 지위로 볼 수 있기 때문이다. 절대적인 우월적 지위를 가지고 있는 ｢공정거래법｣ 상의 가격남용에 대한 징벌적 손해배상제도가 마련되어 있지 않으면서 상대적 우월적인 지위를 가진 하도급 거래상의 부당한 하도급대금 결정과 부당감액행위에 징벌적 손해배상제도를 마련하는 것은 체계정합성을 고려하지 않는 것이다. 이는 곧 체계 정합성을 고려하지 않은 징벌적 손해배상제도의 남발은 오히려 법체계의 균형성을 담보하지 않는 상징적인 입법으로 이어질 수 있다. 그러므로 현재 불공정한 하도급 거래행위를 예의주시하는 공정거래위원회의 역할이 그 어느 때보다 중요하다고 할 수 있다. ｢형법｣ 상 업무방해죄와 유사한 ｢하도급법｣ 상의 처벌규정은 제30조 제2항 제1호의 규정이다. 즉, 원사업자가 수급사업자의 경영에 간섭하는 경우를 1억 5천만원 이하의 벌금에 처하고 있다. 다만 ｢하도급법｣ 상 소정의 행위가 업무방해죄에 포섭되기 위해서는 수급사업자의 경영에 위력을 통해 간섭해야 한다는 문제가 있다. 여기서의 위력은 유형적･사회적･경제적･정치적 지위를 포함하는 것이기 때문에, 원사업자가 자신의 경제적 지위 등을 이유로 수급사업자의 경영에 간섭하는 경우에 ｢형법｣ 상 업무방해죄에도 포섭될 여지가 있다. 또한 ｢하도급법｣ 제30조 제2항 제1호의 구성요건은 간섭 자체를 처벌한다는 점에서 업무방해의 결과를 초래할 위험만 있으면 충분하고 현실적으로 방해의 결과가 발생할 필요가 없다는 업무방해죄와 유사한 성격을 가지고 있다. ｢하도급법｣ 제17조는, 원사업자가 수급사업자의 의사에 반해서 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 금지하고 있다. 원사업자의 부당한 대물변제의 의미에 관해서 판례는, “하도급 거래공정화에관한법률 제17조는 ‘의사에 반하여’ 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 금지하고 있는바, 하도급 거래공정화에관한법률의 제정취지가 하도급 거래에 있어서 원사업자의 부당한 행위를 억제하고 수급사업자의 열위(劣位)적 지위를 보완하여 하도급 거래가 상호보완적인 협조관계에서 이루어지도록 유도하려는 데 있음에 비추어 볼 때 열위적 지위에 있는 수급사업자가 원하지 않음에도 원사업자의 의사에 따라 하도급대금을 물품으로 지급하는 것에 동의 또는 승낙하는 경우에는 ‘의사에 반하여’ 지급한 것에 해당한다고 할 것이고 다만, 그 경우 무효 또는 취소할 수 있는 정도의 강박에 의한 것임을 요하는 것은 아니라고 할 것이나, 당초부터 하도급대금을 물품으로 지급하는 것을 전제로 하여 하도급계약을 체결하는 것이 사적자치의 원칙상 금지되는 것은 아니고, 이러한 경우까지 하도급대금을 약정한 물품으로 지급하는 것이 ‘원사업자의 부당한 대물변제’에 해당하여 금지되는 것이라고는 할 수 없다”고 한다. 이처럼 불공정 하도급 거래행위를 방지하기 위한 차원에서 하도급 거래행위를 장려하고 규제를 시도하는 법률이 있는 반면, 하도급 자체를 금지하거나 제한하는 법률도 다수 존재하고 있다. 가령 ｢건설산업기본법｣, ｢정보통신공사업법｣, ｢시설물안전관리특별법｣, ｢소방시설공사업법｣, ｢문화재수리법｣ 등이다. 이 법률들은 하도급 자체 내지는 재하도급을 원칙적으로 금지하거나 예외적으로 허용하고 있으며, 재하도급이 경우는 아예 원칙적으로 차단하고 있다. 더욱이 이를 위반했을 경우에는 징역 또는 벌금형, 과태료 등 매우 엄격한 제재규정도 마련하고 있다. 중요한 것은 부당반품과 부당감액, 그리고 기술자료 부당요구 등 하도급에 있어 불공정한 행위를 규제하는 것은 바람직하나, 한편으로는 공공소프트웨어사업에서와 같이 하도급 자체의 비율을 제한하거나 재하도급을 금지하는 것은 사적자치의 원리를 무시하는 과잉규제가 될 수 있다는 점이다. ｢하도급법｣ 제19조는, 수급사업자 또는 조합이 ㉠ 원사업자의 법률 위반을 관계 기관 등에 신고한 것을 이유로 또는 ㉡ 원사업자에 대해 하도급대금의 조정신청(｢하도급법｣ 제16조의2 제1항･제2항)을 하거나 하도급분쟁조정협의회에 대해 조정신청(｢하도급법｣ 제16조의2 제8항)을 한 것으로 이유로 또는 ㉢ 하도급 거래 서면실태조사를 위해 공정거래위원회가 요구한 자료를 제출한 행위(｢하도급법｣ 제22조의2 제2항)를 이유로 원사업자가 그 수급사업자에 대해 수주기회를 제한하거나 거래의 정지 기타 불이익을 주는 것을 금지하고 있다. 요컨대, ｢하도급법｣에서 말하는 원사업자의 보복조치 내지 보복행위가 성립하는 원인행위의 유형은 하도급업체의 ㉠ 신고, ㉡ 하도급대금의 조정신청, ㉢ 하도급 거래 서면실태조사 과정에서의 협조다. 그런데 2016년 8월 5일 입법예고된 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률 개정안’에 따르면, ｢하도급법｣이 금지하는 수급사업자에 대한 원사업자의 보복행위가 성립하는 원인행위의 유형에 ‘공정위의 조사에 대한 수급사업자의 협조’를 추가하고 있다.