수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 확보방안

수사판사는 수사절차에서 일정한 사항의 조사를 담당하는 판사를 말한다. 검사는 법원에 의한 조사가 필요하다고 판단하는 경우에 구(區)재판소(Amtsgericht)에 조사활동을 하도록 청구할 수 있다. 이 때 조사활동을 담당하는 구 재판소의 판사가 수사판사이다. 따라서 수사판사의 조사활동은 검사의 신청에 의하여 이루어진다. 수사판사는 검사의 신청에 따라서 조사활동을 시작하므로 독자적인 수사의 주체라고 보기는 어렵다. 수사판사의 직무는 공소제기 전 단계에서 사건의 실체규명을 촉진하거나 확보하는 모든 활동을 대상으로 한다. 여기에는 피의자신문, 증인신문, 검증 등이 모두 포함된다. 수사판사의 의무는 수사절차에서 보전해야 할 증거를 수집하여 공판절차의 수소법원에서 바로 증거로 사용할 수 있도록 하는 데 있다. 수사판사가 피의자 신문을 하는 때에는 형사소송법 제10장 제133조 이하에 규정되어 있는 피의자, 피고인 신문 규정을 준수하여야 한다. 따라서 수사판사는 피의자 신문시에 피의자에게 범죄혐의와 적용법조, 진술거부권, 변호인선임권을 고지하여야 한다. 독일 형사소송법은 피고인신문에 관한 규정을 총칙편에 두고 있는데, 총칙편의 규정은 법관이 관여하는 모든 절차에 적용된다. 수사판사는 피의자를 신문할 때 가혹행위, 혹사, 신체침해, 투약, 학대, 기망, 최면 등의 행위를 통하여 의사결정 및 의사표현의 자유를 침해하는 신문기법을 사용할 수 없다. 이는 피의자의 의사에 있어서 자유를 보장하기 위한 것이며, 이를 준수하지 않고 피의자신문을 한 경우에는 위법한 신문이 된다. 이러한 신문을 통해 얻은 진술도 증거 능력이 부정된다. 신문기법의 적법성과 절차 준수여부에 대한 판단은 법원의 자유로운 증명에 의한다. 수사판사의 조사활동은 조서의 형태로, 조사를 종료한 후 지체 없이 작성하여야 한다. 수사판사는 조서를 작성함에 있어서 조사에 관계된 사람들에게 조사내용을 읽어서 들려주거나 열람하게 하여야 한다. 또한 이 조서는 수사판사 및 조서작성자의 서명을 그 요건으로 한다. 조서작성자가 관여하지 않은 상황에서 조서내용의 일부 혹은 전체가 녹음기에 임시로 녹음된 경우에는 법관 및 녹취를 근거로 조서를 작성한 자가 서명하며, 녹취에 있어서는 녹취된 대로 기재되었다는 정확성을 보증한다는 내용을 추가하여 서명 한다. 녹취내용 기재의 부정확성에 대한 증명은 허용된다. 수사판사는 진술한 자에게 확인을 위하여 조서의 해당 부분을 읽어서 들려주거나 열람하게 하여야 한다. 진술한 자가 확인을 한 경우에는 이를 조서에 기재하여야 한다. 수사판사가 조서를 작성하기 전에 녹음 등으로 임시 기록된 경우에는 임시기록 등의 조서가 작성되기 전에 녹음 등으로 임시 기재된 경우에는 임시기재 등의 열독이나 열람으로 확인을 대신할 수 있다. 임시 기재수단을 사용할 경우에도 녹음테이프와 같은 기록물은 그 자체가 조서로 기능하지는 않는다. 수사판사의 조서는 공판조서와 같이 절대적 증명력은 없다. 다만 정확하게 수사판사와 조서작성자의 서명을 거친 경우에는 정확하게 조사활동을 기재한 것이라는 추정력을 갖는다. 수사판사의 조사활동에 녹음장치를 사용하고 이를 바탕으로 사후에 조서가 작성된 경우에는 수사판사의 서명과 사후에 녹취한 자의 서명이 필요하다. 녹음 내용과 녹취록 사이의 상이점에 대해 이의제기를 할 수 있다. 조서와 녹음을 대비하여 상이점이 확인되면 당해 조서는 증거능력을 상실한다. 영국은 근래 전문법칙을 엄격히 적용하던 전통적인 입장에서 벗어나 실체적 진실발견을 위하여 전문법칙을 완화하려는 움직임을 보이고 있다. 증거법의 개혁의 계기가 된 2003년 형사사법법(Criminal Justice Act, CJA 2003)에 나타난 주요 내용은 아래와 같다.115) 첫째, 진술증거와 관련하여 증인이 공판정에서 수사 단계에서 일정한 진술(A)을 한 사실을 인정하면 이 인정진술을 증거로 할 수 있으며, 나아가 증인이 A라고 말한 사실 자체를 다투는 경우 A라고 말한 사실을 ‘입증’함으로써 이를 증거로 할 수 있도록 한 것을 들 수 있다. 이 때 증인을 신문하면서 조서를 보여줄 수 있다는 규정을 두었다(동법 제119조). 이는 증인의 인정진술의 증거능력과 증인의 공판 정외 진술의 입증을 허용한 것으로 증인의 수사단계에서의 진술에 대한 독일의 증거법과 유사하다. 특히 이 규정의 성문화의 의미는 종전에는 법원이 재량으로 전문법칙의 예외 사유의 기준인 신빙성(reliability)을 판단하여 증거능력의 부여여부를 결정하였으나 이 규정으로 법원의 신빙성 판단을 받지 않고 자동적으로 증거능력이 부여되었다는 점이다. 둘째, 전문증거의 예외적 허용사유로 두려움(fear) 개념을 도입하여 증인이 두려움으로 인하여 법정에서 진술하기 어렵거나 법정에 출석하여도 진술을 계속하지 못하는 경우는 수사단계에서의 진술을 증거로 할 수 있게 하였고(동법 제116조 제2항 e호), 여기서 두려움의 개념은 생명․신체의 위해에 대한 것뿐만 아니라 재산상 손실도 포함하는 것으로 광범위 하게 해석되는 개념으로 규정하였다(동법 제116조 제3항). 따라서 종래 코몬로상의 전문법칙의 예외사유보다 수사기관의 참고인진술조서 등이 증거로 사용될 수 있는 범위가 크게 확장된 것이다. 셋째, 증인이 공판정에 나와 있는 것을 전제로 하여 증인의 기억이 생생한 때에 영상녹화하였다는 등 여러 가지 요건이 있지만 원칙적으로 모든 사건에 있어 증인의 진술에 대한 영상녹화물의 증거능력을 인정한다는 점이다(동법 제137조). 그 배경은 아래와 같다. 1970년대에 들어 발생한 Brimingham 6인조 사건을 포함한 일련의 사건 등을 계기로 기존 영국경찰의 신문기법이 인권침해의 소지가 많다는 여론이 확산되자 영국정부는 1983년 녹음제도를 시험적으로 실시하기에 이르렀다. 이후 Guildford Four 폭탄공격사건 등을 계기로 피의자의 유치 및 조사(Interview) 등을 적정화하기 위하여 그 근거법인 경찰 및 형사증거법(Police and Criminal Evidence Act 1984; 약칭 PACE 법)을 제정하였고, 이 PACE법에 기초하여 1988년 피의자신문의 녹음에 대하여 규정한 실무규범E(Code E; Code of Practice on Recording of Interviews Suspects)에 이어, 2001년 형사사법 및 경찰법(Criminal Justice and Police Act 2001)의 시행에 따라 2002년부터는 비디오녹화에 대하여 규정한 실무규범F(Code F)에 의해 비디오녹화제도가 시행되었다. 이러한 일련의 과정을 거친 후 위와 같이 모든 사건에서 영상녹화물의 증거 능력을 원칙적으로 허용하게 된 것이다. 영미법계와 대륙법계 국가들을 비교 연구함으로써 각 나라마다‘수사단계에서의 진술’을 어떤 절차와 방식으로 재판절차에 현출하여 인권보장과 실체적 진실발견의 요청 사이의 조화를 이루려고 노력하는 지를 살핀다. 위와 같은 접근은 각 나라의 법체계와 전통의 차이 점 등을 염두에 두고 진행될 것이다. 이를 토대로 우리나라 수사실무에 있어 개선 방안 과 필요한 입법적 정비방안 등을 찾고자 한다(4.항). 위와 같은 제언은 현행 법령 내에서의 개선방안 외에 입법론이나 정책적 범주도 포함한다. 한편 아래에서 살피는 바와 같이 우리나라 형사소송법이나 판례가 수사단계 진술의 증거능력의 요건 중 하나로 그 진술이 특히 신용할 수 있는 상태(이하 ‘특신성’)에서 이루어졌을 것을 엄격하게 요구하고 있는바, 일단 특신성 요건이 인정되면 그 진술의 신빙성이 높다고 인정된다. 따라서 수사기관의 진술의‘증명력’제고방안은 위와 같은 특신성을 인정받기 위한 방안으로 보아도 무방하리라 생각하며 본 연구도 그와 같은 전제에서 연구를 진행하였다.