형사법의 신동향 통권 제48호 6 유기천 교수의 형법학에 수용된 영미법 이론

목적적 행위론에 관한 중요한 논점은 고의가 행위개념에 속하는가 책임개념에 속하는가의 문제였다. 하지만, 유기천 교수는 이러한 논쟁은 일차원적 사고방식 에서 초래된 무의미한 노력의 소모이며, 고의는 행위 위법성 책임에 모두 속하고 다만, 언어의 의미가 각 단계마다 다르게 해석되어야 한다고 본다. 유기천 교수의 견해는 고의가 구성요건적 고의와 책임고의로서 이중기능을 하며, 구성요건적 고의는 행위방향으로서의 고의이며, 책임고의는 심정무가치로서의 고의를 의미한다고 보는 현재의 독일과 국내의 다수설과 같은 입장이라 할 수 있다. 고의의 이중기능(Doppelfunktion des Vorsatzes)에 기초한 합일태적 범죄론 체계가 국내에 자리 잡은 것은 1980년대 중반 이후라는 점에서 유기천 교수의 고의론은 당시로선 획기적인 것이었다. 주관적 요소로서 고의의 인정 여부와 관련하여 가장 많이 문제되는 것이 행위자에게 사실의 착오가 있는 경우이다. 이 사실의 착오는 다시 객체의 착오와 방법의 착오로 나뉘며, 각각의 착오에는 구체적 사실의 착오와 추상적 사실의 착오의 사례가 있다. 이 중 가장 논란이 되는 것이 방법의 착오 중 구체적 사실의 착오에 관한 것이며, 고의 인정여부와 관련하여 구체적부합설과 법정적부합설이 대립 되어 있다. 예를 들어, 甲이 A를 살해하기 위해 총을 쏘았는데 A가 피하면서 뒤에 있던 B가 맞아 사망한 경우 B에 대한 살인의 고의를 인정할 수 있는지 여부가 문제된다. 현재 국내의 다수설은 구체적 부합설을 취하여 A에 대한 살인미수와 B에 대한 과실치사가 성립하는 것으로 본다. 반면, 대법원 판례는 법정적 부합설을 취하여 B에 대한 살인의 고의를 인정하여 살인기수의 죄책을 인정한다. 형법상 고의는 주로 확정적 고의와 미필적 고의로 분류되며, 과실은 인식 있는 과실과 인식 없는 과실로 나뉜다. 이 중 고의와 과실의 경계와 관련하여 미필적 고의와 인식 있는 과실의 구별이 논란이 되고 있다. 영미법상으로도 범죄의 주관적 요건은 고의와 과실로 대별된다. 그리고 고의와 과실의 경계 영역에 있는 것으로서 영미법의 특이한 개념이 무모성이다. 무모성에 대해서는 고의와 과실의 중간영역에 속하는 제3의 주관적 범죄요건으로서 미필적 고의와 인식 있는 과실을 모두 포함하는 개념이라는 견해와 미필적 고의와 같은 개념이라는 견해 그리고 인식 있는 과실과 같은 개념이라는 견해가 있을 수 있다. 그러나 영미법상 무모성은 미필적 고의와 인식있는 과실보다 더 넓은 개념으로서 양자를 모두 포괄하는 개념으로 보는 것이 타당하다. 따라서 영미법의 무모성 개념은 우리 형법상 고의와 과실의 어느 한 영역에 포함시키기는 어려운 개념이며, 고의와 과실의 중간영역에 있는 제3의 범죄성립의 주관적 요건이라 할 수 있다. 유기천 교수는 미필적 고의와 관련하여 이 무모성의 개념을 설명하고 있다. 유기천 교수에 따르면, 영미법의 입장에서는 추상적 연역적인 방법에 의하여 미필적 고의를 설명하려고 하지 않고, 솔직히 구체적인 현실을 직시하여 고의와 과실의 중간영역으로 소위 recklessness란 책임형식을 인정하고 있는데, 이 방법이 도리어 현대심리학의 입장에는 부합한다는 것이다. 왜냐하면, 의식과 무의식의 중간영역인 반무의식적 상태하에 놓여 있는 때가 바로 이런 경우이기 때문이고, 과학을 무시한 순전한 개념적 사고의 조작은 위험한 장난이기 때문이다. 그리고 유기천 교수는 영미법의 recklessness는 심리학상의 반무의식적 상태인 경우에 국한하여야 한다고 설명하면서 프로이드를 인용한다. 고의와 과실의 중간 영역으로서 무모성의 개념을 인정하는 것이 타당하다고 하며, 무모성을 개념을 반무의식적 상태(penumbra situation)와 연결시키는 유기천 교수의 견해는 역시 영미의 이론과 관련을 갖는 것이다. 유기천 교수는 현대심리학이 이룬 성과를 형법이론체계에 반영하려 노력하였다. 의식과 반무의식에 관한 입체심리학의 연구결과를 형법학에 도입하려 한 유기천 교수의 노력이 가장 잘 드러나는 분야가 책임론에서 책임능력과 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 문제이다. 유기천 교수에 따르면, 과거 형법학이 전제하는 인간상은 합리적인 의사를 가진 이성적인 인격의 주체였지만, 현대 심리학이 불합리의 세계인 무의식의 세계를 발견하였고 인간행위의 많은 부분이 무의식 하에서 일어난다는 점에서 새로운 인간상을 전제로 책임론이 전개되어야 한다. 이러한 기본적인 생각을 바탕으로 책임능력이란 자유로운 의사를 결정할 능력이지만, 이는 선택의 자유나 저항의 자유를 의미하는 것은 아니며, 입체 심리학에서 말하는 이드(id)와 슈퍼에고(superego)와의 상대적 관련 속에서 결정 되는 자아(ego)의 자유를 말한다고 본다. 유기천 교수는 원인에 있어서 자유로운 행위에서도 독자적인 반무의식 상태설을 주장하는데 이 또한 의식과 무의식에 관한 현대심리학의 연구성과를 반영한 것이다. 형법총론 분야에서 유기천 교수의 형법학에 영미형법이론이 영향을 준 대표적인 사례가 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 이론이다. 유기천 교수는 원인에 있어서 자유로운 행위에 관하여 반무의식상태설이라는 독자적인 학설을 전개하고 있는데, 이는 입체심리학과 영미형법의 영향을 받은 것으로 판단된다. 유기천 교수는 먼저, 고의 또는 과실과 행위의 동시존재원칙은 가장 기본적인 원칙이지만, 내부적 의사와 외부적 표현이 반드시 시간적으로 일치해야 하는 것은 아니라고 본다. 외부적 표현이 의사보다 앞서는 경우도 있고, 원인에 있어서 자유로운 행위와 같이 의사가 외부적 표현보다 앞서는 경우도 있다는 것이다. 그리고, 현대심리학상 의식과 무의식의 관계는 일도양단의 관계가 아니라 그 중간에 있는 반무의식 상태(penumbra situation)가 밝혀졌고, 원인행위는 예비 행위에 해당하지만 이 원인행위에서 반무의식 상태에서 행한 실행행위를 인정할 근거를 찾을 수 있다고 한다. 우리 형법상 원인에 있어서 자유로운 행위는 행위자의 책임능력과 관련하여 논의된다. 그러나, 영미법에서는 이 문제가 범죄성립의 주관적 요소의 인정 여부와 관련하여 논의되고 있는 것이다. 범죄성립의 주관적 요소의 인정 여부를 중심으로 전개되고 있는 영미법상 명정의 항변에 관한 이론은, 원인에서 자유로운 행위의 사례에서 구성요건적 고의는 당연히 전제되는 것으로 보아 넘겼던 국내의 논의 구조의 문제점을 볼 수 있게 하며, 원인에서 자유로운 행위에 관한 새로운 이론구성이 필요함을 보여준다. 입체심리학을 기초로 반무의식상태 하의 행위를 강조하는 유기천 교수는 원인에 있어서 자유로운 행위에 관하여 반무의식 상태설 이라는 독자적인 학설을 주장한다. 유기천 교수의 반무의식 상태설은 원인에 있어서 자유로운 행위의 문제를 범죄의 성립의 주관적 요소와 관련하여 논한 것으로 영미형법의 관련 이론이 영향을 준 것으로 판단된다. 입체심리학을 형법학에 접목시켜 이론을 전개했던 유기천 교수의 시도는 책임론 분야에서 가장 분명히 나타난다. 그 중에서도 원인에 있어서 자유로운 행위에 관한 유기천 교수의 해석론은 유기천 형법학의 가장 큰 특색이다.