통상법률 통권 제114호

운송인은 송하인과의 약정에 따른 운송계약상 의무 전부를 자신이 스스로 이행할 수 없다. 따라서 선장, 하역업자 등을 통하여 자신의 의무를 이행하게 한다. 이들의 과실로 손해가 발생하면 운송인이 채무불이행 또는 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하게 된다. 헤이그 비스비 규칙은 운송물에 관한 주의의무에 관하여는 운송인뿐만 아니라 그 대행자(agents)나 사용인(servants)의 고의 과실에 의하지 않은 손해에 대해서 운송인의 면책을 인정하고 있다(제4조 제2항 (q), 제4조의2 제2항). 이에 반하여 감항능력주의의무에 관해서는 대행자나 사용인의 주의에 대하여 아무런 규정도 없다. 운송물에 관한 주의의무규정으로부터 감항능력주의의무의 경우에도 선박의 감항능력을 구비하기 위해서 운송인 스스로 의무이행을 할 뿐만 아니라, 선장 기타의 이행보조자를 통하여 선박의 감항능력 확보를 위한 주의의무를 이행할 수 있다고 추단된다. 이에 따라 이행보조자의 과실에 대하여 운송인이 책임을 부담한다. 규칙의 감항능력주의의무의 구체적 규정(제14조)과 일반적 주의의무의 규정(제 12조 및 제13조 제1항)상의 주의의무는 그 성질상 전혀 별개의 것이 아니라, 운송인이 해상물건운송계약을 이행함에 있어서 당연히 지켜야 할 상당한 주의의무이기 때문에 동질성을 가진 것은 틀림이 없다. 따라서 해상기업 활동인 선박 운항의 안전을 위해서 선박의 감항능력확보에 관한 주의의무는 운송물의 ‘운송 보관’에 관한 주의의무(규칙 제12조 및 제13조 제1항)의 일환 내지 그 내용으로 취급하여도 무방하다고 한다. 해상운송계약의 합목적론에서 본다면 이 주의의무는 운송인이 운송목적을 달성하기 위하여 망라적으로 지켜야 할 원칙적인 주의의무이다. 항해 중에 있는 선박에 대한 운송인의 감항능력주의의무는 발항 시에 선박의 감항성을 유지하는 것에 한정되는 것이 아니라 일반적으로 운송에 대해 주의를 해야 하는 의무로서 상사사항뿐만 아니라 항해적인 사항까지 포함되므로 감항능력유지의무는 운송인의 일반적인 주의의무와 중복되는 측면도 있다는 것이다. 헤이그 비스비 규칙은 운송인의 청구가 계약에 의한 것이든 불법행위에 의한 것이든 관계없이 헤이그 비스비 규칙에서 정한 항변을 주장할 수 있도록 하였다. 나아가 영미법상 직접계약관계의 원칙과 상관없이 운송인에게 주어진 항변을 운송인의 피용자나 대리인에게도 확대하였다. 그러나, 독립계약자에게는 효력을 인정하지 않았다(제3조 제2항). 그 이유는 독립계약자는 피용자나 대리인과 사회적 보호의 이유가 다르기 때문인 것으로 설명된다. 즉 피용자나 사용인은 사회적인 이유에서 보호를 받아야 하므로 이익 향유에 대한 이익을 갖지만, 독립계약자는 이러한 이익을 갖지 않으므로 적용대상에서 명시적으로 제외시키게 되었다. 무선박운송인(NVOCC)으로부터 운송을 하청받은 선사는 헤이그 비스비 규칙 체제에서는 독립계약자로 인정되어 운송인의 항변사유와 책임제한의 이익을 향유할 수 없었다. 또한 정기용선이나 항해용선에서 선주를 운송인으로 하는 경우에도 당해 선박으로 실제로 운송인 업무에 종사하고 있는 선사도 헤이그 비스비 규칙의 독립계약자(independent contractor)에 해당한다. 그런데 헤이그 비스비 규칙이 독립계약자를 제외시킨 것은 운송인의 항변사유나 책임제한 등의 이익을 법률상 당연히 누릴 수 있는 이행보조자의 범위에서 제외시킨 것뿐이고, 당사자간의 특약이나 선하증권상의 히말라야 약관에 의하여 독립계약자에 대해 운송인과 마찬가지로 책임제한의 이익을 누릴 수 있게 하는 것까지 금지하는 것은 아니다. 따라서 선박수선업자 등 독립계약자는 특별한 약정을 한 경우에만 책임제한 등의 이익을 누릴 수가 있다. 운송인과 송하인이 이러한 운송인의 피용자 혹은 대리인에 대하여 운송인이 누리는 책임제한의 이익을 향유할 수 있게 하는 약정을 히말라야(Himalaya) 조항이라고 한다. 이는 국내법의 정책문제에 귀착되는바, 각국의 입장을 보면 대체로 그 유효성을 인정하고 있다. 우리 상법도 동일한 입장이다(상법 제798조 제4항). 이행보조자와 관련하여 규칙의 가장 큰 특징은 이행당사자 내지 해상이행당사자(maritime performing party)라는 개념을 도입한 것이다. 규칙상 운송인은 자신 이외에 이행보조자의 작위 또는 부작위에 대하여 운송계약상 의무의 위반에 상응하는 책임을 부여한다(제18조). 규칙은 운송인의 이행보조자에 해당하는 자를 상당히 구체적으로 규정하고 있다. 규칙상 운송인의 이행보조자는 이행당사자(performing party), 선박의 선장 또는 선원(crew), 운송인과 이행당사자의 피용자(employee) 또는 그 밖에 운송인의 의무를 이행하거나 그 이행을 인수한 자로서 직접적으로 또는 간접적으로 운송인의 청구에 의해 또는 운송인의 감독이나 지휘 아래 행위를 하는 자를 가리키며, 운송인은 이러한 자의 과실 내지 작위 부작위로 인한 계약의 위반에 대해 책임을 부담한다. 이처럼 규칙에서는 운송인이라는 개념 이외의 ‘이행당사자(performing party)’라는 개념을 도입하여 규칙의 인적적용대상을 명확히 구분하고 있다. 이행당사자는 운송인의 선적, 취급, 보관, 적부, 운송 및 양륙 등 운송계약상의 책임을 현실적으로 이행하거나 또는 이행할 것을 약속한 자로서 규칙에서는 해상이행당사자와 비해상이행당사자로 구분하여 규칙의 적용대상에 차이를 두고 있다. 이행당사자는 운송인이 자신의 직무를 수행하기 위해 고용한 대리인, 독립계약자 및 하도급업자(sub-contractors), 주운송인(송하인과의 운송계약이 재운송 계약인 경우 실제운송인) 등을 말하며, 이들은 선장이나 선원 같은 운송인의 피용자와는 구별된다. 또한 송하인, 증권상의 송하인(documentary shipper) 운송물처분권자(controlling party) 및 수하인이 고용한 자도 이행당사자에 포함되지 않는다(제1조 제6항 (b)호). 헤이그 비스비 규칙에서는 운송물 자체의 감항능력이란 개념을 찾아보기 어렵다. 해상운송법과 직접 관계되는 것은 아니나 감항능력과는 관계되는 영국해상보험법(MIA 1906)을 보더라도 적하 그 자체에 대한 감항능력담보는 없다(제40조 제1항). 우리나라 상법은 적하보험에 관해서는 감항능력담보의무를 요구하지 않고 있다. 이처럼 영국 보험법이나 우리나라 상법이 적하에 대하여 감항능력을 요구하지 않는 것은 적하에 내재하는 고유의 하자 또는 성질(inherent vice or nature)에 대하여는 보험자가 책임을 지지 않기 때문에 굳이 감항능력담보를 인정할 필요가 없기 때문이다. 이 점에서 적하보험에서는 적하의 잠재적 내지 고유의 하자(latent defect, inherent vice)가 담보되지 않지만, 선박보험의 경우엔 선박의 잠재적 하자가 인치마리(Inchmaree) 조항에 의해 담보되는 것과 차이가 있다.