수사단계 진술의 증거능력 및 증명력 확보방안

위와 같은 판례들로 인하여 수사기관으로서는 피고인이 실질적 진정성립을 부인하는 경우 그 진정성립을 인정하기 매우 어려운 상황에 처하게 되었는데 2007년 개정을 통하여 원진술자의 진술 이외에도 영상녹화나 기타 객관적인 방법에 진정성립을 인정받을 수 있는 통로가 만들어진 점은 앞서 본 바와 같다. 피의자가 아닌 자에 대한 진술조서의 증거능력 인정 요건과 관련하여 법원은 기본적으로 검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 원진술자의 공판 준비 또는 공판기일에서의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정되면 증거로 할 수 있고, 그 원진술자가 공판기일에서 간인, 서명, 날인한 사실과 그 조서의 내용이 자기가 진술한 대로 작성된 것이라는 점을 인정하면 그 조서는 원진술자의 공판기일에서의 진술에 의하여 성립의 진정함이 인정된 서류로서 증거능력이 있고, 원진술자가 공판기일에서 그 조서의 내용과 다른 진술을 하였다 하여 증거능력이 부정되는 것은 아니라는 입장을 취하고 있었으며, 이는 곧 2007년 형사소송법에 명문으로 규정되었다. 2007년 형사소송법 개정 이후 조서 등의 증거능력과 관련하여 ‘적법한 절차와 방식’에 따른 작성, ‘진정성립’ 및 특신성의 요건으로 나뉘게 된다. 적법한 절차와 방식이라는 요건은 종래의 형식적 진정성립의 개념보다는 넓은 개념으로 조서 작성과정에서 형사소송법이 정한 제반 절차를 준수하고 조서 방식도 정해진 방식을 지켜야 한다는 것을 의미 한다. 판례에 따르면, 증거동의도 하지 않았고 수사기관으로부터 진술거부권을 고지 받았음을 인정하기 어려운 피고인 작성 진술서는 증거능력이 없고, 검찰에서의 피의자신문 영상녹화 조사내용에 대한 각 속기록 작성 보고는 그 실질이 검찰 작성 피의자신문조서 및 검찰 작성 진술조서와 같으므로 원진술자인 피고인이 이를 증거로 함에 동의하지 않았고 서명날인도 없었다면 형식적 진정성립이 인정되지 않는다. 실질적 진정성립의 의미와 관련하여 대법원은 “내용이 동일하다는 것은 적극적으로 진술한 내용이 그 진술대로 기재되어 있어야 한다는 것뿐 아니라 진술하지 아니한 내용이 진술한 것처럼 기재되어 있지 아니할 것을 포함하는 의미”라고 보면서, “형사소송법이 조서 작성절차와 방식의 적법성과 실질적 진정성립을 분명하게 구분하여 규정하고 있고, 또 피고인이 조서의 실질적 진정성립을 부인하는 경우에는 영상녹화물 등 객관적인 방법에 의하여 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음을 증명할 수 있는 방법을 마련해 두고 있는 이상, 피고인 본인의 진술에 의한 실질적 진정성립의 인정은 공판 준비 또는 공판기일에서 한 명시적인 진술에 의하여야 하고, 단지 피고인이 실질적 진정 성립에 대하여 이의하지 않았다거나 조서 작성절차와 방식의 적법성을 인정하였다는 것만으로 실질적 진정성립까지 인정한 것으로 보아서는 아니 된다. 또한 특별한 사정이 없는 한 이른바 ‘입증취지 부인’이라고 진술한 것만으로 이를 조서의 진정성립을 인정하는 전제에서 그 증명력만을 다투는 것이라고 가볍게 단정해서도 안된다”고 판단하여 실질적 진정성립이 명시적으로 진술에 의해서 인정되어야만 피의자 신문조서의 증거능력을 인정할 수 있다고 판시한다. 법원은 사개추위 안이 공식적으로 확정되거나 공표된 안이 아니어서 그 동안 일선 법원의 의견을 수렴하는 과정을 밟지는 아니하였다가 최종 결정단계에 이르러 일선 법관들의 의견을 들을 기회를 가졌음 / 그 결과는 앞서 이야기 한바와 같이 피신을 현재의 경찰조서와 동일하게 본다면 지금보다는 훨씬 더 재판인력이 보강되어야 한다는 의견이 많았음 / 이번 형사소송법 개정의 방향은 공판중심주의 강화, 자백위주의 수사 지양, 검경의 이중수사 방지가 동시에 지향되어야 한다고 봄 / 자백위주 수사관행이 유지된 데에는 법원의 책임도 있다고 봄 / 형식적 진정성립으로 실질적 진정성립 추정, 임의성, 특신성을 가볍게 인정해온 재판관행이 오늘의 논의에 이르게 된 것으로 봄 / 원론적으로 보자면 피고인 본인이 어떤 단계에서든 그러한 말을 한 사실을 인정한다면 내용을 부인한다는 이유로 증거로 사용할 수 없도록 하는 것은 적절하지 않다고 봄 / 재판을 담당하는 사람으로서 실질적으로 피고인의 이익을 위하여 할 수 있는 일은 증거 능력 자체를 배제하기 보다는 특신성이나 임의성에 대한 이의를 잘 할 수 있도록 하는 것이라고 봄 / 조서를 다투는 경우에도 실질적으로는 특신성이나 임의성을 다투는 경우가 많음 / 또한 피의자나 제3자가 조사장소에서 진술서를 작성하는데 조사장소에 도착한 시간이나 조사가 끝난 시점 등을 기록한 서류가 없으면 형사소송법 제244조의4 규정에 따라 적법하지 않은 절차에 의하여 작성된 진술서가 되고 결국 그 증거능력이 부인될 수 있다. 이러한 결론은 타당한가? 비교법적으로 볼 때에도 보편적이거나 혹은 타당한 것인가? 2007년에 이루어진 형사소송법의 개정은 아쉽게도 위 입장에 지나치게 기울어진 결과를 낳은 면이 있다. 사실 기존의 조서에 대한 논의는 주로 조서의 실질적 진정성립 요건에 관한 것이 주를 이루었다. 즉 진술을 한 당사자가 진술을 포함한 조서의 내용이 자신이 진술한 것과 내용상 일치하지 않는다면 그 조서를 형사재판에서 증거로 사용할 수 없는 것이 아닌가라는 강력한 문제제기가 있었고 이러한 주장이 판례에 반영되었다. 증거배제의 목적은 역사적으로 살펴볼 때 형사절차에서 수사기관의 강압이나 기망 등을 제거하여 자유로운 상태에서의 진술을 보장하기 위함에 있었다. 하지만 수사기관에서 진술의 자율성이 영상 녹화물이나 변호인 참여 등을 통해 적극적으로 보장되는 최근의 수사현실에 비추어 진술이 왜곡되어 조서에 기재될 위험성은 낮아진 셈이다. 수사기관의 책임 없는 상황에서 피의자나 참고인이 조서의 서명이나 날인을 거부하는 경우 날인 등이 흠결된 조서가 형식적 진정성립이 인정되지 않는다는 이유로 무조건적으로 증거능력이 인정되지 않는 것이 타당하지 않다는 점은 앞서 살핀 바 있다(1. 서론 부분). 날인 등이 흠결된 조서가 마치 ‘위법한 조서’와 동일한 의미로 이해되거나 해석되어서는 곤란하다. 왜냐하면 수사기관의 조사과정이나 조서작성 과정에 있어 아무런 위법이 범해지지 않았고 단지 진술인의 심적인 변화에 의하여 날인 등이 흠결된 조서가 나타나게 되었다면 사실 ‘아무런 위법이 없는 상황’이 되는 것으로 이러한 날인 등이 흠결된 조서를 증거법적으로 어떻게 다룰 것인지는 입법 정책의 문제가 되기 때문이다. 만약에 날인 등이 흠결된 조서를 ‘위법하게 작성된 조서’로 간주한다면 그 조사에 기재된 사실 (즉 그 조서의 작성과정에서 파악된 사실)에 기초하여 수사기관이 수집한 다른 증거들의 증거능력에 대하여도 증거능력을 부여할 것인지 여부에 관한 논란이 생길 수 있다. 이러한 논란이 제기되는 여지가 생기는 것 자체가 타당하지 않음은 물론이다. 조사 방법을 살펴보면 우선 모든 사법경찰관은 조서에 보호유치된 자에게 질문했던 시간, 질문 사이에 휴식을 주었던 시간, 보호유치 시작 일시, 석방 일시 또는 담당 사법관에게 인계한 시간 등을 기재하여야 한다. 또한 사법경찰관은 형사소송법 제63-2조, 제 63-3조, 제63-4조에 정한 요청과 그 요청에 대한 처리 결과에 대하여도 조서에 기재하여야 한다. 조서의 기재에는 이해관계자가 특별히 난외에 서명하여야 한다. 서명을 거부 하는 경우 그 취지를 조서에 기재하며 조서에는 반드시 보호유치의 이유를 명시하여야 하고, 이러한 조서는 즉석에서 작성하며 매 장마다 사법경찰관이 서명한다. 한편 중죄로 보호유치된 자에 대하여 경찰서, 지서 또는 사법경찰직의 임무를 수행하는 헌병대 내에서 신문이 이루어지는 경우 그 내용을 영상녹화하여야 한다. 예심 또는 정식재판에서 영상녹화물은 신문조서의 내용을 확인하는 목적으로만 재생할 수 있고, 영상녹화물을 재생할지 여부는 검사 또는 양 당사자의 신청에 따라 예심판사 혹은 정식재판 판사가 결정한다.