신경형법학 이해를 위한 기본 설명

신경(형)법학은 신경생물학을 토대로 법적인 문제 해결을 시도하는 분야라고 할 수 있다. 이 분야는 뇌기능에 대한 최근의 사회적 관심으로 인하여 꾸준히 적용이 검토되고 있다. 인간은 오래전부터 뇌를 연구했다. 고대 그리스 의학자들이나 중세 의학자들에게도 뇌는 중요한 대상이다. 계몽 철학자 흄(David Hume, 1711-1776)이 주관적 인식에 대해 관심을 불러온 이후로 근대 사회는 인간의 마음의 문제에 관심을 갖게 된다. 5~60년대부터 인공지능이나 퍼지이론을 시작으로 뇌과학과 신경과학은 실제 생활에 응용될 정도로 발전했다. 신경과학은 원래 생물학의 한 분과로 시작했다. 주로 뇌와 신경계에 대한 연구를 중심으로 한다. 오늘날 신경과학은 보다 넓은 의미에서 뇌와 관련된 연구들을 통합하는 분야로 설명된다. 뇌의 기능과 작용을 설명하는 것을 넘어서 컴퓨터 이미징 기술과 통신 네트웍 등을 이용하는 응용분야로 지속적으로 확대되고 있다. 이제 신경과학은 철학, 심리학, 사회학, 경제학, 통신과학 등까지 응용 영역을 넓히고 있다. 신경학자인 수잔 그린필드(Susan A. Greenfield)는 1994년 영국의 BBC에서 개최하는 유명한 강연(the Reith Lecture)에서 1990년 7월 미국 조지 부시 대통령에 의해 “뇌연구의 10년”이 시작되었다는 것을 공론화했다. 그럼에도 불구하고 인간이 뇌에 대해서 활용 가능한 지식을 얻게 되는 시간은 오래되지 못했을 뿐 아니라 아직은 초보적인 단계라고 볼 수 있다. 우리가 알고 있는 대부분의 뇌기능에 대한 이해들은 20세기 이후 제안된다. 그 이 전에는 과학자들조차도 인간의 정신을 지배하는 어떤 가상의 존재가 머리 속에 있다는 “뇌 안의 작은 사람”(homunculus) 신화나 악마의 개입(exocism)으로 인간의 행동이 결정된다는 미신을 믿었다. 인간이 뇌의 개별 기능을 이해하기 시작한 것은 불과 50여 년을 넘지 못한다. 그나마 핵심적인 뇌기능의 지식은 지난 20여 년간 축적된 것에 불과하다. 그렇기 때문에 신경(형)법학의 분야는 아직도 불완전한 근거에서 출발하고 있다고 볼 수 있다. 신경(형)법학에 대한 기본 이해를 위해서는 무엇보다도 최근 발전하고 있는 신경 과학이 무엇인가를 이해할 필요가 있다. 신경과학 또는 뇌과학은 공상과학 소설에서 추구하는 판타지가 아니다. 뇌파 탐지를 통해 사람의 마음을 읽는다든지 특정 장치를 통해 범죄적인 환상을 가진 사람의 행위를 미리 예방할 수 있다는 식의 믿음은 환상일 뿐이다. 뇌과학은 생물학적인 뇌의 기능을 연구하는 분야다. 그 기능을 어떻게 활용할 것인가는 사실 인지공학의 영역이다. 과학과 공학은 구분될 수 있다. 신경법학은 신경과학과 인지공학의 간격 보다 훨씬 멀리 떨어져 있다. 그러므로 신경(형)법학 논의는 각 영역 간의 차이점에 대한 소위 “프레임”(frame)을 이해해야 한다. 예를 들어서 신경학자들이 언급하는 기억, 의식, 정보 등은 신경과학 고유의 전문언어적 용법을 따른다. 더 나아가서 생물학적 뇌와 심리적 마음의 문제는 완전히 같은 것이 아니다. 제리 포더(Jerry Fodor)의 마음의 “모듈성” (modularity)은 뇌과학자들의 “국지적 반응”(regional matter)과 다르다. 그렇기 때문에 신경학에서 말하는 “정보”를 일상 용어상의 “정보”와 같은 것이라고 믿는 순간 과학은 이제 공상과학 소설이 될 수 있다. 결국 진단과 치료는 여전히 실패와 성공의 확률에 종속된다. 예를 들어 간질발작을 해소하기 위해 시도된 뇌회랑절제 수술이나 바보화 수술로 알려진 Lobotomy는 초기에는 의료계에서 긍정적인 치료 수단으로 호응을 받았다. 임상을 중심으로 발달한 의학은 여전히 발견학(heuristic approach)이다. 신경과학은 근본적으로는 신경의학의 발견학적인 성과를 반영한다. 반면에 법학은 발견학적 추정에 대한 정책적 편향성을 가지고 있다. 피고인에게 유리한 추정은 승인되지만 불리한 추정은 배제된다. 경험 “사실”들을 해석하기 위한 규약 체계는 각각의 필요성에 따라 구성될 수 있다. 그렇기 때문에 이에 대한 이해가 없다면 위에서도 언급한 가치적 결정에 대한 형이상학적 존중이나 객관적 사실의 맹목적 신뢰 현상이 발생하기 쉽다. 이러한 프레임 구분이 전제되지 않으면 신경과학에 종속적인 신경법학의 이해가 만들어질 수 있다. 현재 신경과학 연구결과 중에는 법학에서 곧바로 다룰 수 있는 내용들이 있다. 예를 들면 의식불명 환자 중 코마나 중한 식물인간 상태(VS)와 달리 의식이 남아 있는 상태(locked-in syndrome)에 있는 환자의 의사를 뇌파탐지 기술의 도움으로 확인하는 것은 일부 연명치료 중단과 같은 논의에서 활용할 수 있다. 이미 일부 형사법정에서도 인정되는 뇌 이미징기술을 동원한 증거방법, 뇌사자 판정을 위한 뇌파탐지 기준 문제, 범죄자 또는 일반인에 대한 인지교정의 허용성 여부 그리고 트라우마 치료를 위한 기억교정(MMTs)을 민사법원에서 명령하는 제도 등은 현재도 적용을 논의해볼 수 있다. 법이론적으로 볼 때 이와 같은 마음의 탐지와 기억 교정과 같은 문제들은 특별한 관심의 대상이다. 반면에 이러한 기술은 신경윤리학에서 한계를 지적하기도 한다. 일반적으로 개인의 인지 상태가 사생활의 핵심적 보호 대상인가에 대한 논의가 필요하다. 더 나아가서 뇌인지 개입을 통한 기억 재구성이나 진술 증거 확인을 위한 뇌파 탐지 등의 기술은 헌법과 형법의 중요 원칙들과 지속적으로 갈등을 빚을 수 있다. 인간은 뇌의 물리적 상태에 의존적이다. 우리는 모두 어느 정도는 인간의 행동이 뇌의 상태에 의존한다는 가설에 동의한다. 로트와 징거 같은 신경학자들은 모두 1979년 “리벳 실험”(Libet-Test) 결과를 근거로 한다. 그렇다면 1979년 리벳 (Benjamin Libet)의 실험은 무엇을 말해주고 있는가? 리벳은 인간이 어떤 행동을 하기 전 아주 짧은 시간(500~1000 밀리초) 사이에 뇌가 특정 뇌파를 활성화시킨다는 실험 결과를 발표했다. 의식이나 행동을 유발하는 뇌파는 “활동전위”(action potential)라는 전압값을 가진다. 인간의 신경망은 천만개가 넘는 뉴런세포로 연결되고, 정보 교환은 순간 전압의 변화와 시냅스간 화학적 신경물질(예를 들어 도파민, GABA, 엔케팔린 등과 같은 단백질 합성물) 전달로 “활성화”된다. 생물학적으로 보면 인간의 의식과 행동은 전기-화학반응이다. 리벳 실험에서는 행동이 일어나기 전 어떤 시점(t)에 뇌에 전압값 변화 신호를 보내고 그 후 피험자 행동이 유발되었다. 피험자가 이를 인지한 순간은 행동 이전이 아니라 그 다음이다. 인과적 동형성을 벗어나서 뇌의 물리적 상태와 구분되는 마음의 문제를 좀 더 합리적으로 볼 수 있는 방법은 인지적 “표상”(representation)을 이해하는 것이다. 표상이란 사전적으로는 “지각에 의하여 의식에 나타나는 심상”을 말한다. 그동안 표상은 엄격한 논증이 아니라 심리철학에서 제한적으로 설명되는 경우가 많았다. 퍼트넘과 제리 포더(Jerry Fodor)는 표상에 대한 인지과학적 기초를 설명한 사람이다. 보다 오래된 설명으로는 논리적 행동주의에 단서를 제공한 비트겐쉬타인(Ludwig J. J. Wittgenstein 1889-1956)과 물리적 뇌 현상과 인지 행동에 대한 신경심리학적인 토대를 확립한 윌리엄 제임스(William James 1842-1910) 등이 있다. 이들의 출발점은 결국 인지와 행위의 관계 설명이고, 그 설명을 위해 언어, 심리분석, 생리적 현상과 같은 경험자료(sense data)와 그 방법론이 동원되었다.