노동시장 이중구조 해소를 위한 고용법제 국제비교 연구

노동법전에 의하면, 어떤 경우에도 사용사업주의 통상적이고 상시적인 업무에 지속적으로 사용하기 위한 목적이나 그러한 효과를 발생시키는 방식으로는 파견을 할 수 없다. 상시업무파견의 경우, 사용사업주와 파견 근로자의 근로관계는 직접고용으로 의제되고, 이때 동시에 영리적 목적 의 노동력 공급을 금지하는 규정 위반이 되어 근로자공급의 죄를 구성하게 된다. 프랑스 파견법상 근로자파견은 요식행위이다. 사용사업주와 파견사업주 사이에는 서면의 근로자파견계약이 체결되어야 하고, 파견사업주와 파견근로자 사이에는 서면의 파견근로계약이 체결되어야 한다. 파견사업주와 파견근로자 사이에 서면의 파견근로계약이 체결되지 않고 파견이 행해진 경우, 파견사업주와의 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약으로 의제된다. 하지만 파견근로자는 사용사업주와의 사이에 근로계약의 의제를 주장할 수는 없다. 반면에 사용사업주와 파견사업주 사이에 서면의 근로자파견계약이 체결되지 않고 파견이 행해진 경우, 이 파견은 무효이며 법률관계는 노동력의 공급에 관한 일반 법리에 의하여 규율된다. 즉, 서면요식성을 충족하지 아니한 채 이루어지는 근로자파견은 근로자공급으로 떨어진다. 근로자파견 자체가 종래 금지되던 근로자공급을 엄격한 요건하에 부분적으로 합법화한 것이다. 이 말은 곧 근로자파견과 근로자공급의 실질은 동일하기 때문에 양자를 구별하는 기준은 형식적 기준이 될 수밖에 없 는 말과 같다. 근로자파견계약의 서면요식성은 근로자파견이 근로자공급에 해당하지 않고 합법적인 것이 되기 위한 요건들에 대한 준수를 확보하고자 하는 것으로서 공서(公序)에 해당하기 때문에 이를 위반한 계약은 무효가 된다. 프랑스의 판례, 학설 및 행정해석에 의하면, 이 경우 파견근로자는 기간을 정하지 않은 근로계약에 의해 사용사업주에게 직접고용된 것으로 의제된다. 근로자파견법 제40조의2 제1항에서 정하고 있는 파견사용기간의 제한을 받지 않는 4유형의 업무에 있어서 사용사업주가 3년을 넘는 기간 계속해서 동일한 업무에 동일한 파견근로자의 역무의 제공을 받고 있으며, 당해 업무에 종사시키기 위해서 근로자를 채용하려고 하는 경우 사용사업주는 당해 동일 파견근로자를 직접 고용해야 할 의무를 진다(동법 40조의 5). 만일 당해 업무에 종사시키기 위해서 근로자를 채용하려는 업무에 있어서 3년 이상 종사한 파견근로자가 복수 존재하는 경우에는 사용사업주는 전원에게 채용에 응모할 기회를 부여한 뒤 시험 등의 공평한 방법을 이용하여 선발해야 한다. 사용사업주가 동 의무를 이행하지 않는 경우 상기의 파견가능기간이 제한되는 업무에 있어서와 같이 단지 후생노동성 대신이 지도․조언, 권고만 할 수 있을 뿐 파견근로자는 사용사업주에 대해서 의무의 이행을 청구할 수 없다. “사용사업주가 [사유 제한 및 기간 제한에 관한 규정들을 위반하여] 파견근로자를 사용하는 경우, 해당 파견근로자는 파견 첫날부터 효력을 갖는 기간의 정함이 없는 근로계약에 상응하는 권리들을 사용사업주에게 행사할 수 있다.” 상시 업무 파견, 사유 위반 파견, 파업 근로자를 대체하는 파견, 특별한 위험성으로 파견이 금지된 업무에 파견하는 경우, 노동의를 대체하기 위한 파견 등, 파견이 허용된 목적 외의 목적으로 파견을 이용하는 경우에는 파견이 개시된 첫날부터 직접고용으로 의제된다. 이 규정의 해석과 관련하여, 사용사업주와 파견근로자 사이에 기간의 정함이 없는 근로계약이 체결된 것으로 간주된다는 의미인지, 아니면 사용사업주가 파견근로자와의 근로관계 유지를 원치 않는 경우 파견근로자는 사용사업주를 상대로 해고에 따른 제권리(각종 수당들)를 행사할 수 있다는 의미인지 불분명하다는 문제제기가 있을 수 있는데, 양자는 사실상 같은 의미라고 할 것이다. 당초 2012년 법 개정은 당초에 국회에 제출되었던 개정안보다 상당히 후퇴한 것이지만 새롭게 도입된 고용계약 체결의 의사표시 간주 규정은 종래 문제가 되었던 위장도급, 파견 금지 업무에 대한 파견, 파견가능기간을 초과한 근로자파견 등의 경우에 사용사업주의 고용책임을 사법적으로 물을 수 있도록 하고 있기 때문에 법정에서 이 문제를 사법적으로 해결하려고 노력하여 왔던 노동계와 노동변호사단체로부터 진일보한 것으로 평가받고 있다. 아직 동 규정이 시행되고 있지 않기 때문에 실제로 파견근로자의 고용안정에 어느 정도 기여할지를 가늠하기는 매우 어렵지만 적어도 위장도급 및 불법파견과 같은 근로자파견의 폐해들을 없애는데에는 큰 도움이 될 것이라 점은 쉽게 예측할 수 있을 것이다. 단, 동법 제40조의6 제1항이 “당해 파견근로자의 근로조건과 동일한 내용으로 하는 근로계약을 체결할 것을 목적으로 하는 의사표시가 이루어진 것으로 간주”하는 것으로 하고 있기 때문에 당해 파견근로자가 파견사업주와의 사이에 기간제 근로계약을 체결하고 있는 경우에는 사용사업주와의 사이에도 기간제 근로계약을 체결하는 것으로 간주된다는 점은 동 규정의 한계로 지적될 수 있을 것이다. “사용사업주가 파견근로자와 근로계약을 체결하거나 새로운 근로자파견계약을 체결함이 없이 파견 기간을 도과하여 파견근로자를 계속 근로하게 한 경우, 해당 파견근로자는 사용사업주와 기간의 정함이 없는 근로계약을 체결한 것으로 본다.” 이 규정의 해석과 관련해서도, 직접고용의제는 파견 종료 후 파견근로자의 계속 사용이라는 사실에 의해 자동적으로 그 효력이 발생하는 것이 아니라 근로계약관계의 법적 성질 재결정(파견에서 근로계약으로)에 관한 파견근로자의 청구를 법원이 인용하는 경우에만 인정되는 것이 아닌가 하는 의문이 제기될 수 있다. 그러나 법원의 인용 판결은 근로계약관계를 창설하는 것이 아니라 이미 성립된 근로계약관계를 확인하는 것에 불과하다. 앞에서도 설명했듯이 프랑스에서 근로자파견은 기간제이다. 한편 균등․균형대우에 관해서 보면, 2012년도 개정법은 파견근로자의 균등․균형대우에 관해서 법적으로 구속력 있는 조항을 두지 않고 있기 때문에 결과적으로 단시간 근로자와 기간제 근로자에 비하여 파견근로자는 균등․균형대우의 사각지대에 남게 되었다. 파견근로자의 균등․균형 대우에 관한 현행 법규정은 당초 개정안의 내용이 그대로 통과된 것이라는 점, 2009년 6월 야3당이 공동으로 제출한 법안에서도 “근로자파견을 행하거나 또는 근로자파견의 역무를 제공받는 경우에는 근로자의 취업형태에도 불구하고 취업의 실태에 따라서 균등한 대우의 확보가 이루어져야 한다”고 하고 있을 뿐 사법적 효력을 명확히 규정하고 있지 않다는 점에서 알 수 있듯이 비정규직 근로자 문제의 개선에 적극적인 태도를 취하는 정치 세력조차도 파견근로자의 균등․균형대우에 관한 사항에 있어서는 매우 소극적인 태도를 취하고 있음을 알 수 있다. 이러한 점은 향후에도 파견근로자의 균등․균형대우가 쉽게 진전되지는 못할 것임을 시사한다.