혐오표현 실태조사 및 규제방안 연구

혐오표현에 대한 형사규제가 이루어지는 경우 증오선동 행위로 법제화할 것인지, 혹은 모욕죄 및 명예훼손죄의 일종으로 법제화할 것인지에 대한 검토도 필요하다. 예를 들어 캐나다 형법 제318조 ‘제노사이드 고취(advocating genocide)’ 제319조 제1항 ‘적대감 선동(Public incitement of hatred)’, 제319조 제2항 ‘적대감 촉진(Wilful promotion of hatred)’이라는 선동행위로 규정하고 있는 입법례도 있는 반면, 프랑스 형법은 혐오표현을 경범죄로서 ‘비공연한 인종주의적 혹은 차별적 명예훼손 및 모욕’의 표현이 개인이나 집단에게 이루어진 경우를 규정하고 있어서, 혐오표현을 집단 모욕죄와 명예훼손죄 차원에서 규정하고 있다. 이와 같이 부분적으로 형사규제를 도입하는 것은 혐오표현이 담고 있는 사상이 사회적으로 정당성을 획득할 수 없다는 사회공동체와 국가의 의지의 표현으로서 유효하다. 즉, 한편으로는 소수자를 향해 국가가 그들의 인권을 보호하고 있다는 신호를 보냄으로써 이들을 안심시키고, 다른 한편으로 시민사회를 향해 혐오표현을 관용하지 않는다는 도덕적 정체성과 사회적 가치를 확인시켜 주는 ‘상징적 기능’으로 작용한다. 무엇보다, 새로운 입법으로 혐오표현을 금지·처벌하는 조치를 취하더라도, 혐오표현이라는 표현행위 자체에 대한 규제에만 집중되어서는 안 된다. 혐오표현은 일시적으로 몇몇 개인을 대상으로 한 것이 아니라 표적집단 구성원 전체를 표적으로 반복적으로 이루어지기 때문에 개인을 처벌하는 것으로는 혐오표현 억제라는 과제를 이행하기에는 역부족이며, 혐오표현의 발화자의 표현행위만을 규제해서는 혐오표현의 해악성은 제거되기 힘들기 때문이다. 또한 혐오표현에 대한 법적 규제, 특히 형사규제가 과연 실효성이 있는가에 대한 의문도 제기되는 것이 사실이다. 혐오표현 억제라는 목표에 오히려 반하는 결과를 제공할 수도 있기 때문이다. 다만, 그럼에도 불구하고 형사규제가 혐오표현이 허용될 수 없다는 국가의 의지와 정책방향을 제시하는 상징적인 역할을 할 수 있다는 점은 부인할 수 없다. 그러나 이와 같은 상징기능이 혐오표현의 형사범죄화의 필요충분조건이 되는 것은 아니다. 형사규제뿐만 아니라 표현의 자유라는 기본권 제한 및 표현 전반의 위축효과를 최소화할 수 있는 다른 형태의 법적 규제, 그리고 교육이나 정부 정책 및 홍보 등의 비법적 규제를 통한 국가의 개입도 가능하기 때문이다. 혐오표현을 타인의 권리를 침해하는 표현범죄의 하나로 접근한다면, 형사규제가 이루어질 수 있다. 대표적으로 형법상 모욕죄와 명예훼손죄를 들 수 있다. 혐오표현은 종종 표적집단과 그 구성원에 대한 모욕표현으로 나타난다. 현행 형법은 공공연한 모욕표현에 대해 모욕죄를 인정하고 있다. 형법상 모욕죄는 사실의 적시가 없는 경멸과 멸시로, 추상적 관념을 사용하여 사람의 인격을 경멸하는 가치판단의 의사표시를 의미한다. 따라서 구체적인 진술보다는 욕설이나 경멸적 용어를 사용한 혐오표현이 모욕죄의 적용대상이 될 수 있다. 표적집단 구성원에 대하여 일반적으로 통용되는 욕설을 사용하였다면, 혐오표현인지 여부를 판단하기 이전에 이미 모욕죄의 적용대상이 된다. 2009년 11월 버스 안에서 인도인에 대해 ‘더러운 새끼야! 너 냄새나는 자식, 어디에서 왔냐? Fuck you“ 라는 발언을 한 사람이 모욕죄로 처벌된 국내사례의 경우 인종적 혐오표현에 대한 모욕죄 적용사례라고 할 것이다. 반면, 구체적인 사실을 적시하는 방식으로 이루어진 공공연한 혐오표현의 일부는 형법상 명예훼손죄의 적용을 받을 가능성이 있다. 형법 제307조 제1항은 공연히 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손하는 행위를, 제2항은 공연히 허위의 사실을 적시하여 이루어진 명예 훼손 행위를 제1항보다 높은 형량으로 처벌하고 있다. 명예훼손죄의 행위태양은 모욕죄와는 달리 사실 주장에 의한 표현행위에만 해당된다. 이 때 진실한 사실에 의한 명예훼손도 처벌의 대상이 되며, 허위의 사실인 경우는 진실한 사실인 경우에 비해 형량이 가중된다. 반면, 의견 진술은 원칙적으로 제한이 불가하다. 의견은 인식적이고 가치적인 요소를 가진 주관적인 개념으로, 개개의 옳고 그름의 여부가 자유로운 토론으로 조정과 합의의 과정을 거칠 수 있다는 점에서 민주주의 실현을 위한 공적 토론장의 요체이기 때문이다. 따라서 혐오표현에 사실을 적시하는 내용이 포함되는 경우에는 명예훼손죄가 적용될 여지가 있다. 혐오표현은 표적집단에 대한 전형화된 편견에 기반하여 이를 이유로 표적집단을 추방, 박해, 교정시켜야 한다는 의견의 주장으로 이루어지는 경우들이 있다. 형법상 모욕죄 및 명예훼손죄가 인정되는 일부의 혐오표현에 대해서는 불법행위로써 민사상 손해배상청구도 가능하다. 민사적 명예훼손은 민법 제764조와 제750조에 따라 적어도 고의 또는 과실과 위법성을 요건으로 하고 있으며, 형법과는 달리 공연성이 요구되지 않아서 형사규제에 비해 그 대상행위가 비교적 넓게 이해되고 있다. 민사상 손해배상청구가 가능한 명예침해에 따른 불법행위의 성립요건은 다음과 같이 법원에 의해 구체화된다. 첫째, 제3자에게 명예훼손적인 주장을 해야 한다. 어떠한 주장이 타인의 명예를 훼손하는 것에 해당하는지의 여부는 통상의 독자 또는 청취자를 기준으로 판단한다. 명예훼손적인 주장이 명예를 훼손했는지의 여부에 대한 입증책임은 원고에게 있다. 둘째, 명예훼손적인 주장이 진실인 경우에도 명예훼손이 성립하나 공익성이 있는 경우에는 위법성이 조각된다. 셋째, 형법 제307조 제1항의 공연성은 민법 제764조의 민사상 명예훼손에는 적용되지 아니하고 제3자에게 공개하는 것으로 충분하다. 넷째, 원고는 명예훼손행위에 대한 피고의 고의 또는 과실을 입증해야 한다. UN인권위원회는 모든 회원국들이 명예훼손을 비범죄화할 것을 요청하고 있으며, 소수의 국가들만이 형사규제의 대상으로 하고 있는 모욕을 범죄화하고 있는 것 역시 표현의 자유의 과도한 제한으로 평가되고 있다. 특히 명예훼손죄는 출판물에 의한 경우 및 인터넷에 의한 경우에는 형량을 가중하고 있으며, 허위사실을 물론 진실한 사실을 적시하는 경우에도 처벌의 대상이 되어 규제되는 범위가 넓다. 뿐만 아니라 「공직선거법」상 후보자 비방죄 및 허위사실유포죄도 공인에 대한 비방 표현을 광범위하게 규제대상으로 삼을 수 있다. 이는 특히 공직자를 포함한 공인들의 소송 남용으로 이어지고 있기도 하다. 인터넷상 표현들의 경우 역시 명예훼손죄나 모욕죄의 구성요건을 충족하면 처벌의 대상이 된다. 나아가 「정보통신망법」상 타인의 명예를 훼손한 내용의 정보를 불법정보로 규정하고, 방송통신위원회가 정보통신서비스 제공자 또는 게시판 관리·운영자에게 이를 차단하도록 명할 수 있다. 또한 정보통신서비스 제공자는 자신이 운영·관리하는 정보통신망에 불법정보가 확인되는 경우 해당 정보를 삭제·차단하는 등과 같은 임시조치를 행할 수도 있다. 한편, 차별금지법상 대응조치들은 차별시정기구를 통해 수행되는 것이 일반적이다. 차별시정기구는 혐오표현의 피해자가 진정을 통해 구제를 요청할 수 있는 창구가 되며, 별도의 직권조사나 시정권고·명령 또는 조정을 통하여 문제되는 상황을 유연하고 비권력적으로 해결할 수 있다. 또한, 권고조치를 하더라도 금전적인 손해배상뿐만 아니라, 행위 중지, 교육이수, 원상회복, 재발방지를 위한 후속조치 등 문제의 층위에 맞는 다양한 조치들을 활용할 수 있다. 문제가 발생한 기관에 대해 반차별정책의 실시를 권고하고 적절한 지원을 하는 등 차별구제 외에도 다양한 형성적 조치들이 부가적으로 활용될 수 있다. 이러한 방법들이 효과가 없을 경우 비로소 소송 지원 등 좀 더 강제적인 수단을 활용할 수 있다. 차별구제는 이렇게 유연하면서도 포괄적인 접근이 가능하기 때문에 피해자친화적인 제도이자 효과적인 구제수단이며, 이 때 ‘처벌’에만 문제가 집중되는 문제도 자연스럽게 해소될 수 있다.