통상법률 통권 제124호

공중도덕 정책이 어떻게 전개되어야 하는지를 고려할 때, WTO는 두 가지 과제를 명심해야만 한다. 첫째로, 그 조항은 나머지 국제무역법의 발전과 보조를 맞춰야 한다. 예외 조항이 어떻게 이해되는지는 국제법의 다른 텍스트에서 사용되는 해석 방법으로부터 크게 벗어나서는 안 된다. WTO법제는 법률의 지속적이고 일관적인 체계로 남아있음을 보증하는 데 있어서 이러한 목표는 중요하다. 두 번째로 그 조항은 글로벌 무역제도를 무너뜨려서는 안 된다. GATT/WTO체제는 그것이 다른 다자간 체제를 빠뜨렸던 사상 논쟁에 얽혀드는 것을 회피하였기 때문에 부분적으로 60년 동안 효과적으로 기능을 발휘하였다. 실증법 주의자들은 그 조항이 효력을 가지기 위해서는, 그것이 그들의 거래 목적의 손상보다 오히려 거래를 용이하게 하는 도구로서 주요 교역국에 의해 고려되어야만 한다고 주장한다. 이러한 목적을 염두에 둘 때, 이 논문은 공중도덕 정책이 미래에 발전할 수 있는 방법에 대한 가능한 세 가지 대안을 찾아보고자 한다. 각각의 접근법에서의 단점을 조명한다. 최종적으로 원칙적 범위의 제한적 확장을 위하여 스스로 제시한 해결책을 제공할 것이다. Jeremy Marwell은 공중도덕 정책의 ‘U.S.-Gambling’ 사건 이후의 발전을 위한 또 다른 안을 제공하였다. Marwell은 국가들이 도덕에 대하여 일방적으로 정의를 내리도록 허용해 주어야 하지만, 그 조건으로 인한 무역제한 조치는 “위험한 이익을 보호하는 최소한의 제한 수단이어야 하며 그것은 비차별적 방법으로 적용되어야 한다고 주장한다. 더욱이 국가들은 그 조치가 공중에 의해 공유된 도덕에 기반을 두고 있다는 것을 입증할 증거를 제시해야 한다. Marwell은 이 후자의 요구 조건은 단독적으로, 예를 들어 여론, 종교 지도자의 교지와 같은 조건이 충족될 수 있고 어떤 다자기구에 의해 승인될 필요가 없다고 주장한다. Marwell은 예외는 Type I 제한을 넘어서 Type II 제한을 포함시킬 수 있도록 확대되어야 한다고 제안하였다. 여기서는 Marwell의 견해를 “명확히 제한된 광의의 독단주의”의 유형이라고 명명하였다. Marwell의 제안은 몇몇 국가들에게 관심을 끌었다. 첫째로 Marwell의 제안은 공중도덕 조항을 해석하기 위한 접근법은 다른 GATT/WTO에 열거된 조항을 위해 사용된 접근법과 괴리되어서는 안 된다는 것을 우려하는 사람들에게 호소력을 지닌다. Marwell은 두 가지 확실한 개념을 만들었는데, 그것은 최소 제한 수단 테스트와 비차별 테스트인데 그것은 WTO법의 다른 분야에서 사용된 것이다. 두 번째로 Marwell의 제안은 Type II 제안을 허용할 때, 인권, 노동권, 여성의 권리 등등과 같은 영역을 포함하기 위해 공중도덕 조항에 대해 보다 넓은 해석을 원하는 사람들에게도 부응하게 된다. 그리하여 시장 접근법은 상대방과 거래를 함에 있어서 규범을 변경하는 행동을 유도하기 위한 지렛대 역할을 하는 도구로 이용될 수 있다. 그러나 Marwell의 제안은 어떤 사람이 그 선택이 글로벌 무역체제를 개선시키거나 붕괴할지 어떠할지에 대하여 걱정할 때 좀 부족한 감이 있다. Marwell 스스로 그 제안의 잠재적 위험은 “광범위성”이라고 인정하고 있다. 다시 말하면, 국가들이 도덕을 독단적으로 정의하는 것을 허용함으로써, 그의 제안은 몇몇 국가들이 도덕을 보호한다는 명목으로 그들 자신의 잠재적 또는 보호주의적 의제를 진행시킬 가능성을 증대시킨다. 이것은 순차적으로 “국제경제 제도의 기저를 이루는 상호 거래를 불안정하게 하고, 호혜적 경제교류를 억제시킴으로서 순수 복지를 감소시킬 것이다.” Marwell은 위에서 강조했던 명확한 제한이라는 것을 도입함으로써 이 가능성에 맞서려고 하지만, 불행히도 이러한 보호조치는 궁극적으로 효과가 없다는 것이 증명될 것이다. 비준된 조약규범에 대한 국가의 불합치에 대한 입증책임은 시행 당사국에 속한다. 만약 도덕적 의무를 야기하는 조약이 강제기구를 가진다면, 그 시행 당사국은 그 도덕에 근거한 무역제한을 정당화시키는 비준수의 증거로서 그 기구의 판정을 제공해야 한다. 만약 조약이 강제기구가 없다면, WTO는 기타 국제법 제도 하에서 발생하는 조약 해석 업무를 철저하게 조사해서는 안 된다. 왜냐하면 WTO는 그렇게 수행할 적합한 능력이 없기 때문이다. 대신에 WTO는 시행 당사국이 명백한 조약책임 위반을 입증할 것을 요구하면서 분명하게 명시한 규칙(a clear statement rule)을 적용할 수 있다. 어떤 애매 모호성도 WTO에 의하여 심도 있게 조사하기 보다는 오히려 원고에 유리하게 해결될 것이다. 초기 가설로 돌아가서, 제20조(a)는 미국, 중국과 일본의 사형제도 존치에 맞서는 제한을 가하기 위해 이용되지는 않을 것이다. 왜냐하면 이러한 국가들 중 어느 나라도 명확하게 사형 제도를 금지하기로 서약하지 않았기 때문이다. 분명히, 그러한 제약 요건은 인권이나 노동권과 같은 대의명분의 발전에서 Type II 와 Type III의 효과를 감소시키기는 하겠지만 그 효과를 완전히 제거하지는 않을 것이다. 이러한 제안에 대한 회의론자들은 국가가 이미 조약책임을 비준한 유자격자(qualifier)를 추가하는 것이 공중도덕에 근거한 제한이 소용없도록 하는지 의문을 제기할 것이다. 어찌되었든 간에 이미 규범을 위반하지 않기로 서약한 사람들에게 향한 위협이라면 얼마나 좋겠는가? 만일 내부지향적 제한이 국제사회의 소외된 국가들을 향해 취해질 수 없다면, 그 효력의 많은 부분을 상실하게 된다. 그럼에도 불구하고, 그들은 완전히 효력을 잃지는 않는다. 예를 들면, 국가들이 U.N. 제노사이드협정 위반국가들과의 거래에 제한을 가하는 것을 허락할 것이고, 시리아가 그 예로서 그 나라는 국제사법재판소에 의하여 협정 위반으로 결정되었다. 추가적으로, 그러한 제안은 완전히 준수할 의사 없이 국제협약에 서명한 여하한 국가에 직접적으로 영향을 미칠 것이다. 그러한 국가들은 지금 완전히 수용하거나 그 협약으로부터 탈퇴하고 자국의 국내 유권자들에게 자신들의 공허한 약속을 드러내는 황당한 조치를 취하든지 해야 할 것이다. 많은 국가들이 영향을 받게 될 것이다. 그러면 우리는 이 난국을 어떻게 해결할 것인가? 한 가지 가능성은 단지 Type I 제한만 공중도덕 예외에 의해 허용된다는 ‘U.S.-Gambling’ 사건의 결론을 받아들이는 것이다. 만일 국가들이 인권, 여성의 권리나 노동권을 포함시키기 위해 공중도덕의 범위를 확대시키고자 한다면, 그들은 GATT 제20조에 문언 추가를 통하여 그렇게 해야만 할 것이다. Debra Steger는 그것은 인권과 노동권에 대하여 널리 인정된 국제적 관습을 반영하기 위해 공중도덕 조항의 설명을 포함하여 일반적 예외에 대한 전반적인 개정을 요구해 왔다. 다른 사람들은 텍스트 그 자체에 새로운 예외를 부가하는 것은 WTO가 사회적 문제를 다루는 최상의 방법이라는 Steger의 생각을 지지한다. Jose Alvarez는 인권과 같은 문제들과 씨름하기 전에, 그 회원국들이 우선적으로 국제적 그리고 국내적 단계에서 협상을 통하여 정치적 합의를 만들어내야 한다고 주장하였다. 유사하게, Andrew Guzman은 노동권은 “정치적 절차를 통해 다루어져야 하는 정치적 사안”이라고 말했다.