형사법의 신동향 통권 제47호 2 허용되지 아니한 파견영역에서의 자발적 파견근로에 대한 형사처벌 가능성

파견근로자가 사용사업주와의 고용의제 또는 고용의무 규정의 배제를 명시적으로 표시한 경우 파견근로자가 사용사업자의 사업장에서 계속 근무를 할 수 있는지 여부에 대하여 학계에서 논의한 내용을 찾을 수 없었다. 다만, 위법한 파견의 사법적 효력을 부인하는 견해에 따르면 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견계약이 무효가 되기 때문에 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 근무할 수 있는 법적, 계약적 근거가 없어지므로 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 더 이상 근무할 수 없다는 결론에 이르게 될 것이다. 위법한 파견효과의 사법적 효력을 인정하는 견해도 파견사업주와 사용사업주 사이의 근로자파견 계약의 효력은 부인하였다. 이 견해는 위법파견의 요건이 충족되면 파견사업주와 사용사업주의 근로자파견계약은 사법상 무효가 된다고 주장한다. 다만, 이 견해는 파견근로자가 명시적 반대의사를 표시한 경우를 전제로 하지 아니한다는 점을 유의하여야 한다. 위 견해들에 따르면 파견법상 항공기 조종업무는 파견대상 업무가 아니고 조종사 파견의 경우 무허가 파견사업주가 파견근로자를 제공하는 명백한 불법이므로 외국인 조종사들의 고용관계가 중단되어야 한다는 결론에 이르게 된다. 현재까지 파견근로자가 고용의제 또는 고용의무 규정의 적용을 배제하는 명시적인 의사표시를 한 경우의 법률관계에 대하여 판단한 판례는 발견하지 못하였지만 개인적으로 파견근로자가 사용사업주와의 고용의제 또는 고용의무 규정의 적용을 배제하는 명시적인 의사표시를 한 경우 파견근로자는 사용사업주의 사업장에서 계속적으로 노무를 제공할 수 있다고 해석함이 타당하다는 입장을 취한다. 이에 대한 근거로 파견법의 입법목적과 구 파견법 제6조 제3항과 현행 파견법 제6조의2 제2항에 규정된 ‘파견근로자의 명시적인 반대의사’라는 규정의 해석을 들 수 있다. 먼저 파견법 제1조는 파견법의 목적에 대하여 ‘파견근로자의 고용안정과 복지증진에 이바지하고 인력수급을 원활하게 함을 목적으로 한다’고 규정하고 있다. 따라서 외국인 조종사에 대하여는 위와 같은 파견법의 입법목적에 따라 고용의제 규정 또는 고용의무 규정을 해석하여야 하고 이러한 해석에 따르면 외국인 조종사의 고용관계는 지속된다고 해석함이 타당하다. 파견대상 업무가 아닌 업무 영역에서의 파견에서의 파견근로자와 파견사업주 사이에 체결된 근로계약관계가 유효하다는 견해에 찬성한다. 위법한 파견의 사법적 효과를 무효라고 주장하는 견해는 위법한 파견이 강행법규를 위반하였기 때문에 무효라고 주장한다. 그렇다면 과연 파견대상 업무가 아닌 업무영역에서의 파견이 강행법규를 위반한 것인지 여부를 판단하기 위하여 우선 강행법규의 의미에 대하여 살펴보아야 할 것이다. 현행 민법 제105조는 “법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.”고 규정하고 있다. 위 규정에서 ‘법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계가 있는 규정’이 강행법규이다. 이러한 강행법규는 당사자의 의사로 그 적용을 배제할 수 없고 신의칙 또는 표현대리의 법리에 의하여도 배제되지 않는다. 대법원은 근로자파견사업 허가를 받지 아니하고 러시아 국적여성을 국내 유흥업소에 파견을 보낸 사건에서 러시아 국적 외국인도 파견근로자에 포함된다고 판단하였다. 또한 대법원은 외국의 근로자공급사업자와 국내 항공회사 간에 체결된 근로자 공급계약에 기하여 국내 항공회사에 파견되어 근무한 외국인 조종사들이 국내 항공회사를 상대로 퇴직금의 지급청구를 한 사건에서, 항공기 조종사들인 원고들의 일상적인 노무급부지가 우리나라라고 볼 수 없으나 노무제공의 수령자인 피고회사가 우리나라 법인이고 원고들이 우리나라 근로기준법에 기하여 이 사건 청구를 하고 있는 사정 등을 고려할 때 원고들과 피고회사 사이의 근로계약 관계의 성립에 관한 준거법은 우리나라 법률이라고 판단하였다. 이러한 판례의 태도에 비추어 국내 법인이나 내국인이 사용사업주로서 외국인 근로자를 파견받는 경우 형법 제2조의 속지주의 원칙과 같은 법 제3조의 속인주의 원칙에 따라 그 역무를 제공받은 장소가 국내 또는 국외를 불문하고 파견법이 적용된다고 할 것이다. 근로자파견 대상업무가 아닌 항공기 조종업무에 대하여 근로자를 파견하거나 파견받는 경우에는 파견법상 형사처벌 대상이 된다. 그러나 형법은 사회에서의 인간의 공동생활을 보장하기 위한 불가결한 침해에 제한되어야만 한다. 즉 국가는 형법을 중요하고도 본질적인 사회가치를 보호하기 위한 수단으로만 사용하여야 할 것이다. 위와 같이 형법이 자신의 목적을 추구할 때 그 목적달성을 위해 투입하는 수단이 그 목적과 비례적 관계에 있도록 해야 한다는 원칙을 비례성 원칙이라고 한다. 이 견해는 비례성 원칙으로부터 형법적 규율이 그런 비례성을 충족하는지에 관해 의심이 있을 때 형법적 규율을 포기해야 한다는 도덕적 원칙이 도출된다고 한다고 주장한다. 위에서 살펴본 바와 같이 외국인 조종사가 국내 항공사와의 직접근로계약 관계를 원하지 아니할 경우에는 파견상태를 유지하면서 국내항공사에 노무제공을 할 수 있음에도 이러한 경우까지 형사처벌 규정을 적용하는 것은 파견법을 사전적으로만 해석하였다는 비판을 면할 수 없을 것이다. 외국인 조종사의 파견근로계약이 파견법상 파견대상 업무에 포함되지 아니하고 허가를 받지 아니한 외국의 파견업체로부터 파견을 받은 것으로 파견법을 위반하였다고 하더라도 현재 국내 항공사에서 파견의 형식으로 근무 중인 외국인 조종사들의 고용안정 측면에서 고용관계를 지속하는 것이 타당하다. 대법원도 예스코 판결에서 불법파견의 경우에도 고용의제 규정을 적용하지 않으면 불법파견을 조장하게 된다는 이유 등으로 불법파견에도 고용의제 규정을 적용하여야 한다고 판단하였는바 대법원 역시 파견근로자 보호 차원에서 이와 같이 해석한 것으로 이해된다. 다음으로 파견법 입법자의 의도는 파견근로자가 명시적 반대의사를 표시한 경우 파견근로자는 파견사업주와의 근로계약관계를 유지한 상태로 사용사업주의 사업장에서 노무제공을 계속할 수 있도록 보장하는 데 있다고 해석하는 것이 타당할 것이다. 명시적인 반대의사를 표시한 파견근로자가 불안정적 지위에 있기는 하지만 현재의 고용관계를 포기하고 사용사업주의 사업장에서 노무제공을 중단한다는 것이 파견근로자의 진정한 의사는 아닐 것이다.