디자인보호법 이론과 판례제2판

용이창작 여부는 일반수요자를 기준으로 판단하는 디자인의 동일 또는 유사 여부와는 달리, 당업자, 즉 그 디자인이 속하는 분야에서 통상의 지식을 가진 자로서, 그 디자인이 표현된 물품을 생산, 사용 등 실시하는 업계(당 업계)에서 그 디자인에 관한 보편적 지식을 가진 자를 기준으로 판단한다. “용이하게 창작할 수 있는 정도“란 출원 전 공개디자인 또는 국내주지형태를 거의 그대로 모방하거나 그 가하여진 변화가 단순한 상업적·기능적 변형에 불과하거나 또는 그 디자인 분야에서 흔한 창작수법이나 표현방법에 의해 이를 변경·조합하거나 전용하였음에 불과한 창작 수준이 낮은 경우를 말한다. 그러나 출원 전 공개디자인 또는 국내주지형태를 거의 그대로 이용 또는 전용하거나 단순히 모방한 것이 아니고 이들을 취사선택하여 결합한 것으로 그 디자인을 전체적으로 관찰 할 때 새로운 미감을 일으키는 경우에는 그러하지 아니하다. 예를 들어, 물품의 용도, 기능, 형태 등의 관련성으로 인하여 출원디자인으로의 결합이 당 업계의 상식으로 이루어질 수 없다고 판단되는 경우, 출원디자인의 표현방법이 특이하거나 출원디자인이 보는 각도에 의하여 특징을 지니도록 표현한 경우에는 용이하게 창작할 수 있는 것이 아니다. 그런데, “마시뽀로” 디자인과 “마시마로” 또는 “뽀로로”를 각각 일대일로 비교했을 때, 동일하거나 유사하진 않다는 점에서 일단 신규성은 문제되지 않는다. 결국, “마시뽀로” 디자인이 “창작성”이 있는지가 문제인데, 창작성은 널리 알려진 형태를 “그대로 모방”하거나 그 디자인 업계에서 통용되는 “단순한 상업적 변형”인지 여부로 판단된다. 이 경우 비록 디자인의 사소한 변형도 디자이너의 창작적 가치를 포함할 수 있기 때문에 창작성은 그 판단이 쉽지 않다. 비록 “마시뽀로” 디자인이 “마시마로”와 “뽀로로”의 모티브를 일부 채용한 것으로 보이긴 하지만, 전체적인 외관을 유심히 살펴보면 일부 변형된 부분도 상당히 존재하고 있다는 것을 알 수 있다. 따라서 이러한 일부 변형된 부분까지 모두 고려했을 때, 과연 “마시뽀로” 디자인이 기존 유명 캐릭터들의 외관과 모티브를 그대로 모방한 것인지, 아니면 이들을 기초로 개량된 디자이너의 창작물인지 상당히 애매한 상황일 수 있다. 그렇다고, “마시마로”와 “뽀로로” 캐릭터의 엄청난 유명세만을 고려하여 이러한 변형을 모방이라고 단정하기도 쉽지 않다. 디자인은 제품을 바라보는 수요자에게 즉각적으로 직감되는 요소이다. 신규성 위반 여부를 판단함에 있어서, 출원디자인과 그 출원 전 공개된 디자인 간의 유사 여부를 어떻게 판단하는가? 앞서 설명한 바와 같이, 디자인의 모방과 창작의 경계가 상당히 애매한 것처럼, 양 디자인을 비교하여 유사한지 아니면 비유사한지를 판단하는 것도 절대 쉬운 일이 아니다. 그 결과, 실제 디자인 분쟁은 등록디자인과 실시디자인이 유사한지 아니면 비유사한지 여부로 다투는 것이 대부분이다. 디자인의 유사여부를 판단할 때에는 반드시 알아두어야 할 전제사항이 있다. 첫째, 디자인의 유사여부는 동일 또는 유사물품 간에 있어서만 판단한다. 따라서 그 디자인이 구현되는 양 물품이 용도, 기능, 거래통념 등에 비추어 전혀 다른 물품이면 그 물품에 구현된 형태가 동일하더라도 양 디자인은 비유사한 디자인으로 취급된다. K사는 준-중형차 자동차 신 모델 디자인 개발시 경쟁업체의 동급 자동차디자인과 차별화가 될 수 있는지 여부를 반드시 확인해야 한다. 이 경우 각 경쟁업체 사이트를 통해 동급 자동차디자인을 조사하여 신 모델 디자인과 비교해 보아야 하고, 수요자 반응을 확인해 보아야 한다. 아울러, 경쟁업체의 권리에 저촉되지 않는지 여부를 확인하기 위하여 생산/판매 예정인 국가에 준 중형차에 관한 등록디자인을 조사하여 해당 국가의 디자인권의 보호범위를 확인하여 비교 판단해야 하며, 디자인 등록을 받을 수 있는지를 검토하기 위해 기존 준중형 자동차 모델에 관한 공개디자인을 가능한 다수 확보하여 해당 국가의 디자인등록요건에 저촉되는지 여부를 분석해 보아야 한다. 이와 같이, 선행디자인조사는 특정 제품의 사업화에 있어서, 선행기술조사와 함께 반드시 수행해야 하는 필수적인 절차이다. 이를 통해, 각 업체는 향후 발생할 수 있는 분쟁을 미연에 방지하고, 안정적인 권리 확보가 가능하며, 디자인 트렌드를 미리 파악하여 새로운 디자인 창작의 기초 자료로 활용할 수 있다. 선행디자인조사의 목적이 정해지면, 그에 따라 검색 수단을 결정해야 한다. 등록디자인 또는 일반공개디자인을 검색하는 수단은 매우 다양한데, 등록디자인에 관한 정보를 검색할 경우 한국특허정보원/특허정보검색서비스(KIPRIS), 윕스(WIPS), 디자인맵(designmap) 등과 같이 디자인/특허 분야에 특화된 검색 수단들이 존재한다. 일반적인 공개디자인에 관한 검색은 포털사이트 검색창을 활용할 수 있으며, 현재 판매되고 있는 제품디자인에 관한 검색은 오픈마켓 사이트 검색창 등을 활용할 수도 있다. 따라서, 어느 하나의 검색 수단에 한정할 필요는 없다. 한편, 해외 등록디자인을 조사할 필요가 있는 경우, 각국 특허청에서 제공하는 검색 수단을 활용해야 한다. 각국 특허청에 접근하기 위한 링크(link)는 아래와 같이 특허청 사이트에서 제공하고 있으니, 이를 활용하면 된다. 앞서 설명한 바와 같이, 디자인은 물품을 전제로 하기 때문에 논리연산자를 이용하여 물품 명칭을 기준으로 하는 검색이 가능하지만, 이 경우 해당 물품에 관한 디자인을 직접 하나하나 확인해야 하는 번거로움이 있다. 이러한 문제점을 해결하고자, 최근 디자인 정보 검색 시, 물품의 형태적 분류에 따른 검색이 다양하게 시도되고 있다. 예를 들어, 위 그림과 같이, 디자인맵(designmap) 사이트는 다양한 물품에 구현된 형태 유형별로 디자인에 관한 정보를 제공하고 있다. 그러나 물품의 형태 유형에 해당하는 분류도 결국 유형별 명칭으로 정의가 되고 있기 때문에 형태적 분류는 아직 검색 신뢰도가 그리 높은 편은 아니다. 다만, 해당 물품의 최근 디자인 트렌드를 파악하고 분석하는데 있어서는 상당히 유용한 정보인 점은 확실하다. 디자인등록을 받고자 하는 자는 일정사항을 기재한 심사등록출원서 또는 일부심사등록출원서를 특허청장에게 제출하여야 한다(디자인보호법 제37조제1항). 원서류는 출원에 관한 서지사항을 포함하는 것으로, 출원디자인에 관한 권리자 및 창작자의 인적사항, 출원디자인의 성격 등을 특정한다. 출원서류가 불명확한 경우, 출원 절차를 진행한 자에 관한 사항이 기재되지 않은 경우, 국어로 기재되지 않은 경우, 디자인의 대상이 되는 물품이 기재되지 않은 경우 등에는 당해 출원서류는 반려된다. 다만, 소명이 이유가 있는 경우에는 그러하지 아니하다(디자인보호법 시행규칙 제24조). 또한, 출원서류의 방식에 하자가 있는 경우 당해 출원절차는 무효될 수 있다(디자인보호법 제18조). 다만, 방식 위반의 하자를 보정에 의해 치유할 경우에는 그러하지 아니하다(디자인보호법 제17조). 디자인등록출원서 기재사항은 다음과 같다.