공중밀집장소추행죄의 문제점과 개선방안

생각건대 공중밀집장소추행죄는 (준)강제추행죄로 처벌할 수 없는 경우를 상정하여 신설한 조항이므로, 우선적으로 (준)강제추행죄를 적용해 보고 여기에 해당하지 않을 때에는 공중밀집장소추행죄의 구성요건을 적용하게 된다. 피해자와 가해자를 분명하게 확정할 수 있기 때문에 (준)강제추행죄로 처벌이 가능하다는 주장도 설득력이 있다. 그러나 공중밀집장소추행죄도 피해자와 가해자를 분명하게 확정할 수 있다는 점에서는 동일하기 때문에 이러한 기준에 의해 양죄 중 어느 죄명으로 의율할 것인지 구별하기 모호한 측면도 존재한다. 이러한 점을 고려하여 대법원 2009. 10. 29. 선고 2009도5704판결 사안의 경우는 앞에서 살펴본 (준)강제추행죄의 구성요건을 충족하기 어렵다고 보아 결국 공중밀집장소추행죄로 의율하게 되었고, 동죄에서 규정하고 있는 공중이 ‘밀집하는 장소’에 찜질방이 포함되느냐가 쟁점이 된 것이다. 현행 구성요건인 공중이 ‘밀집하는 장소’라는 문언에 의할 경우 찜질방은 공중밀집장소에 해당한다고 보아야 하며, 대법원이 공중밀집장소추행죄로 의율한 것은 타당하다. 대법원은 공중이 밀집하는 장소와 관련하여, 공중이 ‘밀집한’ 장소가 아닌 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 규정되어 있어 공중의 현실적인 존재를 요하지 아니하므로 행위 당시의 현실적인 밀집도 내지 혼잡도에 따라 그 적용 여부가 달라지는 것은 아니라고 한다. 그러나 본죄는 수치심으로 쉽게 저항하지 못하는 피해자의 심리를 이용하는 추행행위를 처벌하기 위하여 신설된 것임을 고려할 때, 본죄의 입법취지와 성격에 맞게 공중이 ‘밀집하는’ 장소를 공중이 “밀집한” 장소로 개정할 필요가 있다. 대중교통수단은 지하철, 버스 등을 말하는 것으로서 문언상 공중이 밀집한 것으로 제한해석하는 것이 타당하고, 공연·집회장소도 그 성격상 공중이 밀집해 있는 것을 전제로 한다고 보아야 한다. 따라서 공중이 ‘밀집하는’ 장소로 규정되어 있더라도 공중이 ‘밀집한’ 장소로 이해하는 것이 타당하다는 것을 그 논거로 제시하고 있다. 공중밀집장소추행과 강제추행 또는 준강제추행의 구별점은 폭행 또는 협박, 심신상실 또는 항거불능이라는 요건 없이 추행만을 규정하고 있다는 것이다. 공중밀집장소추행은 공중이 밀집하는 장소에서의 추행행위에 한정되며, 미수범을 처벌하지 않는다. 따라서 공중이 밀집하는 장소가 아닌 곳에서 사람을 강제추행죄로 의율할 수밖에 없다. 모든 추행행위가 공중밀집장소에서 이루어지는 것은 아니기 때문에 강제추행죄의 성립범위를 넓힐 경우 공중밀집장소추행죄와의 구분이 모호해질 가능성은 크지 않다. 이와 같이 공중밀집장소추행죄는 (준)강제추행죄로 처벌할 수 없는 형태의 새로운 추행범죄를 처벌하기 위해 신설된 조항이다. 따라서 우선적으로 (준)강제추행죄의 구성요건을 충족하는지를 검토한 다음, (준)강제추행에 해당되지 않았을 때 보충적으로 공중밀집장소추행을 적용하면 된다. (준)강제추행죄와 공중밀집장소추행죄의 법정형 자체가 크게 차이 나기 때문에 구별의 실익이 있다. 그러나 공중밀집장소추행죄는 물론 (준)강제추행죄도 성폭력처벌법에 규정된 성폭력범죄에 해당되므로, 유죄판결이나 약식명령이 확정되면 기본적으로 신상정보 등록대상자가 되는 보안처분이 내려진다는 점은 동일하다. 성폭력처벌법 제42조 제1항에서는 신상정보 등록대상자에 본죄를 범한 자를 포함하고 있다. 그러나 성폭력처벌법 제12조 성적목적 공공장소침입죄, 제13조 통신매체이용음란죄, 제14조 카메라등이용촬영죄와 비교해볼 때, 이들 범죄보다 결코 죄질이 중하다고 볼 수 없으며 그 법정형도 제12조 성적목적 공공장소침입죄와 동일하다. 따라서 본죄로 벌금형을 선고받은 자를 제외하지 않고 포함시키고 있는 것은 형평성 논란을 불러일으킬 수 있다. 본조 개정시 반드시 논의가 필요한 부분이라고 생각된다. 필자는 본죄의 구성요건을 형법전으로 편입시켜 규정하는 것이 원칙적으로 가장 바람직하다고 생각한다. 법정형을 어느 정도로 규정할 것인가는 폭행 등의 유형력을 수반하는 범죄와의 형평성 등을 고려한 입법논의가 필요한 부분이다. 공중밀집장소추행이 강제추행보다 더 큰 수치심을 유발할 수도 있는 측면도 있으나, 폭행 등 유형력을 수반하지 않은 경우이므로 그 법정형을 강제추행의 그것보다 낮춰서 규정할 필요가 있다고 생각한다. 생각건대 위에서 검토한 개정안들은 각각 그 나름대로의 장점이 있다. 공중이 밀집한 장소로 개정하자는 견해 중에서 공중밀집장소추행은 그것의 순간성이나 유혹성에 비추어 발생가능성이 상당히 높다는 점에서 일반예방을 위해 형법으로 편입할 필요성이 있다는 주장도 있다. 이러한 주장에 기본적 으로 동의한다. 그러나 형법에 편입하기 위해서는 이러한 성폭력범죄가 형법에 규정하기 어려운 특수한 유형 내지 특수한 사정이 존재하는지 검토가 필요하며, 형법체계에 부합하는지 여부도 검토함으로써 성폭력처벌법 등의 특례법에 규정하는 것이 타당한지 형법에 편입시켜 규정하는 것이 타당한지 보다 심도있는 논의가 필요하다고 본다. 위에 제시된 개선방안 외에도 공중밀집장소추행죄도 보안처분대상에서 제외해야 하는 것은 아닌지 검토해 볼 필요가 있다. 본죄의 구성요건을 형법전으로 편입시켜 규정하는 것이 원칙적으로 가장 바람직하다고 생각한다. 따라서 형법 제298조 강제추행죄에 제2항을 신설하여 “형법 제298조(강제추행 등) ① 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. ② 대중교통 수단, 공연·집회 장소, 그 밖에 공중(公衆)이 밀집한 장소에서 사람을 추행한 사람은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하는 방안을 제시하고자 한다. 그럼에도 불구하고 형법전으로의 편입에 대한 논의가 더 필요하다는 전제에서 성폭력처벌법의 입법취지 및 목적을 살리고자 한다면, 현행 공중밀집장소추행죄의 구성요건 중 공중이 ‘밀집하는’ 장소를 공중이 ‘밀집한’ 장소로 개정하는 것이 바람직하다고 생각한다. 왜냐하면 찜질방 등에서 가해자와 피해자 단 2인이 있는 상태에서 수면 중인 피해자를 추행했다면 현행 규정에 따를 경우 공중밀집장소추행죄를 적용하는 것에 무리가 따르기 때문이다. 이 경우는 심신상실 또는 항거불능 등의 상태를 이용하여 추행을 한 것이므로 설령 그 장소가 공중밀집장소에 해당한다고 하더라도 준강제추행죄로 의율함이 타당할 것이다. 기습추행의 경우 공중밀집장소추행에 해당될 소지도 다분하다. 이 경우 양죄가 보충관계에 있으므로 공중밀집장소추행죄는 배제되고, 강제추행죄만 성립하게 된다. 현행 규정에 따를 경우 위와 같이 단둘이 있는 상태에서 추행한 경우, 찜질방이 공중밀집장소에 해당하는지가 문제된다. 공중이 ‘밀집하는’ 장소라는 현행 규정에 따르면 당연히 공중밀집장소에 해당하나, 공중이 ‘밀집한’ 장소로 개정할 경우 적어도 가해자와 피해자 이외에 다수인이 있는 상태는 되어야 공중밀집장소에 해당할 수 있기 때문에 처벌의 공백이 발생하지 않을까 하는 의문이 제기될 수도 있다. 생각건대 가해자와 피해자를 분명히 확정할 수 있는 상황에서의 추행은 형법상 폭행죄나 (준)강제추행죄로 의율하여 처벌할 수 있으므로 처벌의 공백은 발생하지 않을 것이다. 따라서 장소적 적용범위를 명확히 하여 죄형법정주의 위반시비에서 벗어나고, 성폭력처벌법의 입법취지 및 목적을 살리기 위해서는 공중이 ‘밀집한’ 장소로 개정하는 것이 타당하다는 결론에 이르게 된다.