배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

그런데 미국 우편 및 전신사기죄를 통해 금지되는 행위의 유형은 두 가지로서, 첫째는 사취하려는 책략, 둘째 허위 또는 부정한 주장⋅표시⋅약속이라는 수단을 통하여 현금이나 재산을 취득하려는 책략이라고 한다. 위 첫째 행위 유형, 즉 사취할 책략과 관련하여 ‘정직한 직무수행 이론’이 생성⋅발전되어 왔는데, 이 이론은 ‘신인의무 위반’을 우편 및 전신사기죄의 불법 의 실질로 보는 이론이다. 여기서의 신인의무 위반은 한국 형법전상 (업무상）배임죄에서의 임무위배행위와 그 행위태양이 매우 유사하다. 그러므로 한국에서는 우편 및 전신사기죄가 한국 형법상 (업무상) 배임죄와 유사하다는 견해가 있고, 이 견해에 따르면 미국의 법률실무에 초점을 두면서 우편 및 전신사기죄를 규율하는 조항들이 한국 형법전상의 (업무상) 배임죄에 해당하는 행위유형들을 처벌하는데 이용되고 있다는 점을 강조한다. 이와는 반대로 우편 및 전신사기죄를 한국 형법전상 (업무상) 배임죄와 구별되는 것으로 보는 견해도 있는데, 이 견해는 우편 및 전신사기죄는 기망행위를 그 본질로 하는데 반해 한국 형법전상 (업무상) 배임죄에는 기망관련성이 인정되지 않는다는 점을 그 근거로 한다. 독일 주식법 제93조 제1항 제2문에서도, (ⅰ) 이사는 그 경영을 함에 있어 성실하고 양심적인 경영자로서의 주의를 하여야 한다. (ⅱ) 이사가 적절한 정보를 바탕으로 (ⅲ) 회사의 이익을 위하여 (ⅳ) 합리적으로 경영상의 판단을 한 경우에는 의무의 위반으로 보지 않는다고 규정한 것은 위 미국에서의 적용요건과 크게 다르지 않다. 일본의 경우에는 경영판단의 원칙을 회사법에 명문으로 도입하지는 않았지만 법원이 1970년대 초반부터 경영판단의 원칙을 도입하여 판시하였다. 일본법원은 ① 판단의 전제가 된 사실의 조사, 정보수집, 분석⋅검토에 특히 부주의⋅불합리한 점이 있는가, ② 해당 업계의 통상의 경영자의 경영상의 판단으로서 사실 인식에 근거하는 의사결정의 추론과정 및 내용에 현저한 불합리가 있는가 하는 점들을 인정의 기준으로 보았다. 경영판단의 원칙이 적용되는 이사는 상법상 회사의 적법한 이사나 대표이사의 지위에 있는 자를 의미하며, 기업외부에 있는 사실상의 업무지시자는 이에 포함되지 않는다. 또한 대법원은 경영상의 판단에 대하여는 배임죄를 인정하지 아니한다고 하면서도 경영판단인지의 여부에 대한 판단에 관하여는 “경영상의 판단을 이유로 배임죄의 고의를 인정할 수 있는지는 문제된 경영상의 판단에 이르게 된 경위와 동기, 판단대상인 사업의 내용, 기업이 처한 경제적 상황, 손실발생의 개연성과 이익획득의 개연성 등 제반사정에 비추어 자기 또는 제3자가 재산상 이익을 취득한다는 인식과 본인에게 손해를 가한다는 인식하의 의도적 행위임이 인정되는 경우인지에 따라 개별적으로 판단하여야 할 것이다.”고 한다. 이것은 법원이 경영판단의 과정이 아닌 내용까지도 판단한다는 의미이다. 일본최고재판소의 판결은 ① 이사의 행위가 임무위배로 평가되어야 하는지 여부를 평가할 때에 경영판단원칙에 관하여 언급하면서, ② 각 업종에 대해서 주의의무의 내용은 다르다고 하는 일반론을 전제로 한 다음, 은행 이사의 주의의무의 정도는 “일반 주식회사 이사의 경우에 비해 높은 수준인 것”이라고 판시한 바 있다. 일본 판례는 경영판단원칙을 적용하되, 그 적용기준은 경영판단의 과정과 그 내용으로 나누어, 판단을 내리기 위해 필요한 정보를 수집⋅검토가 되었는가 아닌가, 그리고 그 판단 내용 자체가 명백히 불합리한가 아닌가를 묻는 형식을 취하고 있다고 한다. 한편, 현재 한국의 다수설과 판례는 경영행위에 대한 이사의 주의의무위반으로 인한 책임여부를 판단함에 있어서 객관적인 기준만을 적용하여 판단하고 있다. 예컨대 대법원 2002. 6. 14. 2001다52407은, “대출과 관련된 경영판단을 함에 있어서 통상의 합리적인 금융기관 임원으로서 그 상황에서 합당한 정보를 가지고 적합한 절차에 따라 회사의 최대이익을 위하여 신의성실에 따라 대출심사를 한 것이라면 그 의사결정과정에 현저한 불합리가 없는 한 그 임원의 경영판단은 허용되는 재량의 범위 내의 것으로서 회사에 대한 선량한 관리자의 주의의무 내지 충실의무를 다한 것으로 볼 것이며, 금융기관의 임원이 위와 같은 선량한 관리자의 주의의무에 위반하여 자신의 임무를 해태하였는지의 여부는 그 대출결정에 통상의 대출담당임원으로서 간과해서는 안 될 잘못이 있는지의 여부를 대출의 조건과 내용, 규모, 변제계획, 담보의 유무와 내용, 채무자의 재산 및 경영상황, 성장가능성 등 여러 가지 사항에 비추어 종합적으로 판정해야 한다.”고 한다. 한국 법원이 2002년도부터 “경영판단” 내지 “경영판단의 원칙”이라는 용어를 가끔씩 사용하여 왔기 때문에 학자들 중에는 이미 한국에도 경영판단의 원칙이 도입된 것으로 보는 견해도 있다. 그러나 판례가 경영판단이라는 용어를 사용하지만 이것이 미국법상의 ‘경영판단’을 의미하는 것인지, 아니면 이사의 선관주의의무를 충족하는 하나의 해석기준을 제시한 것 인지 분명하지도 않다. 필자의 견해로는 한국의 경우 법원이 경영판단의 원칙을 전면적으로 도입하였다기 보다는 이사의 선관의무 이행여부를 판단함에 있어 영미법상의 경영판단의 원칙의 법리를 일부 차용하여 개별 사건에 관한 판결문에서 간혹 경영판단의 원칙이 언급되고 있는 정도에 불과하다고 본다. 전술한 것처럼 일본에서도 “경영판단”이라는 표현이 일본최고법원 판결문에 등장하기 시작하였으나, 아직 이를 분명하게 도입한 것으로 보기는 어렵다. 회사경영과 관련된 경영자의 사업활동에 배임죄를 적용할 경우, 경제활동전반에 사법기관의 규율이 확대됨으로써 사적 자치의 원칙에 반하고 민사사건의 형사화를 초래하며 경제활동을 위축시킬 우려가 있다. 따라서 이사의 경영판단행위에 대해서는 원칙적으로 배임죄의 성립을 부정해야 한다고 본다. 특히 기업현장에서는 경영실패사례도 흔히 발생하는데, 이사 등의 경영실패를 민사불법을 넘어 형사처벌이 필요한 범죄로 규정하는 것은 경영자에게 경영실패의 결과책임을 묻는 것으로 형법상 책임원칙 및 형법의 보충성의 원칙을 저버리게 된다고 한다. 이사의 업무집행의 적법성에 대한 판단이 아닌 타당성에 대한 판단은 상당한 시간이 경과한 후에 가능한 경우가 대부분이며, 그 타당성 여부는 이사의 관리가 불가능인 상황에서 발생하는 경우가 많은데, 이로 인한 실패를 임무해태라고 한다면 이사에게 관리불가능한 부분에 대한 책임까지 부담시키는 모순이 되며, 배임죄를 비윤리적 경영행위를 처벌하는 포괄구성요건화하는 것이 된다. 형법학자 가운데서도 경영판단원칙의 도입을 긍정하는 견해가 있다. 목적합리성을 추구하는 사전판단인 경영판단과 가치합리성을 추구하는 사후판단인 법적 판단의 차이가 있고, 경영이 ‘위험감수원칙’을 좇는 반면, 법적 책임은 ‘위험회피원칙’을 좇고 있으므로 이러한 간극을 메우기 위해 법에 경영판단원칙의 도입이 필요하다는 것이다. 배임죄가 없는 미국과 달리 이사의 임무위배행위에 대하여 민사책임보다 형사책임에 의한 해결이 선호되고 있는 한국의 법현실에서 경영판단원칙이 적용될 경우 배임죄의 성립을 부정하여야 한다는 견해도 있다. 한국 대법원 판례를 보면 경영판단을 이유로 하여서는 배임이 부정되지 아니한다고 하면서도, 반대로 경영판단을 존중하여 배임죄의 성립을 인정함에 있어 신중하여야 한다는 이중적인 태도를 보이고 있으며, 경영판단은 기업경영활동에 대한 민상법상 책임의 제한장치에서 형사책임의 귀속여부를 판단하는 기준으로 사용되고 있는 것으로 볼 수 있다고 한다.