형사법의 신동향 통권 제50호 1 수사절차상 압수수색제도에서의 인권보장 방안오경식

영장이란 국가권력에 의한 인권침해의 가능성이 항상 잔존하고 있으므로 이에 대한 법적 제한을 통해 인권보장을 구현할 수 있는 방안 중 하나로 영장 집행의 제한을 들 수 있다. 먼저 별건 압수수색의 금지와 야간집행의 제한이 있다. 이러한 절차적 제한을 통해 인권보장을 실현할 수 있을 것인가에 대한 검토가 필요하다. 형사소송법 제114조 제1항에 의하면 압수·수색 영장에는 압수할 물건과 수색할 장소, 신체, 물건 등을 기재해야 한다. 수사기관이 행할 압수·수색의 내용과 범위를 명확히 한정하고, 압수·수색영장에 기재된 피의자의 범죄사실에 관하여 압수할 물건, 수색할 장소, 신체, 물건에 대하여만 압수·수색할 수 있고, 그 외에 영장에 명시되지 않은 장소 또는 물건에 대한 수색과 압수가 금지됨은 물론, 수사기관이 압수·수색의 요건이 구비되지 아니한 본건의 수사에 이용할 목적으로 요건이 구비된 별건에 대한 압수·수색영장을 발부받아 본건의 입증에 필요한 물건을 압수하는 이른바 별건압수나 수색 또한 허용되지 않는다. 동일한 물건 또는 장소에 대한 처분인 때에도 영장기재사실과 다른 피의 사실에 대해 영장을 유용할 수 없다. 또한 압수·수색 대상의 예비적 기재도 인정되지 않는다. 그러나 범죄사실이 다른 때에는 압수해제된 물건에 대한 재압수도 가능하다. 압수수색 시 압수수색 영장은 사전에 제시하여야 하며(형소법 제219조, 제 118조), 수사기관은 그 처분을 받는 자 또는 압수할 물건·수색할 장소의 피의자 또는 참여인에게 사전에 제시하여야 하며 사후 제시는 인정되지 않는다(형 소법 제200조의6, 제209조, 제85조 제3항). 압수수색 영장은 정본을 제시하여야 하며, 현장에서 압수·수색을 당하는 사람이 여러 명일 경우에는 그 사람들 모두에게 개별적으로 영장을 제시해야 하는 것이 원칙이고, 수사기관이 압수·수색에 착수하면서 물건을 소지하고 있는 다른 사람으로부터 이를 압수하고자 하는 때에는 그 사람에게 따로 영장을 제시하여야 한다. 영장 제시의 취지는 압수수색의 이유와 범위를 포함한 그 내용을 알게 함으로써 개인의 프라이버시와 재산권의 침해를 최소화하면서 절차의 명확성과 공정성을 담보하고 피처분자의 불복신청 등을 확보하여 그 이익을 보호하는데 있다. 영장 제시 절차를 위반하면 위법이 원칙이지만 예외의 적용 가능성도 있다. 영장제시와 관련하여 문제가 되는 것은 다음에서 보여진다. 즉, 사전 영장제시가 항상 절차적 정당성의 중요한 요건이 되는 것인가에 대해서 형사소송법 에서는 분명하게 규정되어 있지 않다. 즉 영장의 사전제시가 물리적 또는 사실상 불가능한 경우에도 영장의 사전제시가 엄격한 절차적 정당성의 요건이 된다는 규정은 수사라는 절차의 틀 속에서 볼 때 적절하다고 볼 수 없다. 따라서 수사기관이 압수수색 영장을 소지하고는 있지만 피처분자가 부재중인 경우, 피처분자가 영장에 의한 압수수색의 집행이라는 사실을 알면서 영장의 열람을 거부한다든지, 제시를 받을 권리를 포기했다고 간주될 수 있는 경우에는 영장의 사전제시의무는 예외로서의 적용을 받을 수밖에 없다. 증거인멸의 우려가 매우 높은 압수대상물 즉 마약류 등은 증거인멸행위로 나올 것이 충분히 예상되는 경우이므로 엄격한 요건 하에 그 예외를 인정할 수 있으며, 영장주의 예외규정의 적용과 사전영장 없이 압수가 가능한 경우도 수사 절차에서는 충분히 예상되며 이에 관한 절차적 예외를 인정할 필요가 있다. 압수·수색절차에서 책임자 및 당사자인 피고인들에게 미리 영장 집행에 참여할 것을 통지하였으나 이를 거부한 경우 이후의 영장집행에서 적법절차를 확보하기 위해 어떠한 절차가 필요할 것인가가 수사기관의 과제라 할 수 있다. 형사소송법 제122조에서 압수·수색영장을 집행함에는 미리 집행의 일시와 장소를 당사자에게 통지하여 당사자가 압수·수색영장의 집행에 참여하도록 규정하고 있다. 이 규정은 피의자 또는 관련 당사자가가 압수·수색 집행에 대한 참여권을 포기하겠다는 명시적인 의사가 없는 이상 적법절차를 확보하기 위하여 피의자의 참여권은 보장되어야 한다는 것이 원칙이라는 규정이라 할 수 있다. 형사소송법 제122조 단서에서는 전조에 규정한 자(검사, 피고인 또는 변호인)가 참여하지 아니한다는 의사를 명시한 때 또는 급속을 요하는 때에는 예외로 한다고 규정되어 있다. 여기서 명시적 거부의사의 경우 절차적 정당성여부는 별 문제가 없으나 급속을 요할 때에서 급속의 의미에 대해서는 절차적 정당성과 관련하여 논란이 있다. 대법원은 ‘급속을 요하는 때’의 의미를 압수·수색 관련 정보를 사전에 제공할 경우 압수·수색의 목적을 달성할 수 없는 경우, 즉 증거물을 은닉할 염려가 있거나 증거물이 훼손되거나 멸실될 위험이 있는 경우로 해석한다. 따라서 급속의 판단에 대해서는 압수·수색영장의 집행권자인 사법경찰관리 또는 법원사무관 등이 피의자 등과 압수물의 관계 및 지배가능성, 당시까지의 수사진행 정도 등 제반 사정을 고려하여 압수·수색 관련 정보가 제공될 경우 증거물을 은닉할 염려가 있거나 증거물이 훼손되거나 멸실될 위험이 있는지를 판단하여 압수·수색 관련 정보를 사전에 제공하지 않을 수 있다고 해석할 가능성도 생각해 볼 수 있다. 특히 압수·수색의 대상이 컴퓨터, 노트북, 외장 하드디스크, USB 등 디지털 대상인 경우 관련 정보를 사전에 당사자에게 통지할 경우, 휘발성이 강한 디지털 증거의 특성상 사건과 관련된 디지털 정보를 훼손하거나 삭제할 가능성이 있다. 따라서 수사기관은 위 디지털 저장매체가 압수·수색의 대상인 경우에 예외적으로 압수·수색 관련 정보를 사전에 제공하지 않더라도 형사소송법 제122조 단서에 위배된다고 볼 수 없다. 형사소송법 제123조 제2항에서 “공무소 이외의 타인의 주거, 간수자가 있는 가옥, 건조물, 항공기 또는 선차 내에서 압수·수색영장을 집행함에는 주거주, 간수자 또는 이에 준하는 자”를 참여할 것을 규정하고 있다. 위 조항에서 주거주는 ‘집주인’, 간수자는 ‘관리자’를 의미한다. 대부분의 국가보안법 사건의 압수·수색 현장은 당사자의 자택이나 사무실로 주거주 또는 간수자의 참여가 있도록 절차적 정당성을 확보하고 있다. 실무상 국가보안법 위반 압수·수색영장 집행은 간혹 피의자가 여럿이거나 관련 장소의 여러 곳에 대해서 동시다발적으로 실시되는 경우가 있어 한 당사자가 여러 현장에 참여할 수 없는 한계가 있다. 실무적으로 영장집행 현장에 당사자가 존재할 경우 당사자의 참여로 영장이 집행되지만, 다른 현장에는 당사자의 가족이나 사무실 직원 등이 참여함으로써 영장이 집행된다. 법원 역시 당사자가 압수·수색영장의 집행 현장에 없어도 가족이나 회사 직원들이 영장 집행 현장에 참여함으로써 수사기관에 대한 견제가 이루어졌다는 점에서 압수·수색 절차의 적정성이 실질적으로 훼손되었다고 판단하지 않는다는 입장이다. 형사소송법 제123조 제3항에서는 “책임자, 주거주 또는 간수자를 참여하게 하지 못할 때에는 인거인 또는 지방공공단체의 직원”을 참여하도록 규정하고 있다. 위 규정의 취지는 압수·수색을 당하는 피처분자를 보호하고 영장 집행 절차의 적정성을 보장하고자 함에 있다. 일반 형사사건과 달리 국가보안 사건이라는 점에서 이웃주민이 선뜻 나서지 않을뿐더러 수사기관 직원이 입회를 요청하여도 입회를 승낙하는 자는 아무도 없기 때문에 결국 지방공공단체 직원의 입회만이 남았지만 행정절차상 기관 대 기관의 요청이 있어야 하는데, 국가보안법 사건의 경우 보안상의 문제로 이 또한 쉽지 않다. 즉 수사기관이 압수·수색할 곳의 관할지역 공공단체의장에게 압수·수색영장 집행을 위해 해당 공공단체의 직원을 영장집행 시간에 맞춰 현장에 파견해 줄 것을 사전에 요청한다면 분명 사건의 보안을 유지하기가 매우 힘들 것이다. 이러한 수사보안 문제로 압수·수색영장 집행 당일에 지방공공단체의 직원이 입회인으로 현장에 못 올 경우에 관할지역의 파출소나 지구대에 경찰관 파견을 요청하여 이를 해결하고 있다. 그러나 지방공공단체의 직원의 범위에 대해서는 특별한 규정이 없어 현장에 입회한 경찰공무원이 지방공공단체의 직원에 해당하는지에 대한 해석상의 논란이 있다.