외국인근로자의 부당해고 구제에 대한 법률적 검토

외국인근로자의 고용허가제가 도입되면서 주요 원칙으로 등장한 것이 외국인근로자와 내국인근로자 사이에 차별을 금지한다는 것이었다. 이에 따라 임금과 근로환경에 있어서 외국인근로자의 차별에 대한 문제, 외국인근로자의 사업장변경제한에 대한 문제 등은 많은 논의가 되고 있는 상황이다. 하지만 외국인근로자가 부당해고를 당하였을 경우, 이를 다투는데 있어서 현실적인 제약이 있어 실제로 내국인근로자에 비해 차별을 받고 있는 것에 대해서는 거의 논의가 되고 있지 않다. 즉, 외국인근로자가 부당하게 해고를 당하여도 이를 다툴 수 없다면 실제 근로환경 상 불만이 있어도 해고에 대한 두려움으로 인해 사용자에게 이를 개선해줄 것을 요구할 수 없는 것은 당연하므로, 부당해고에 대한 실질적 구제방안의 확립은 차별금지의 전제 조건이 되는 것으로 볼 수 있다. 사용자의 부당해고 등에 대하여 근로자는 법원에 해고 등의 무효를 확인하는 소송을 제기하여 구제받을 수 있다. 근로자는 해고의 효력을 인정하고 장기간이 경과하여 해고 무효소송을 제기하는 것이 신의칙 위반이 되지 않는 이상 언제든지 해고무효확인소송을 제기할 수 있다. 또한 부당해고에 대하여 사용자의 고의·과실이 있는 경우, 이는 불법행위가 되고 근로자는 해고가 무효임을 이유로 부당해고 기간에 대한 임금의 지급을 구하거나 선택적으로 해고가 불법행위에 해당함을 이유로 손해배상을 청구할 수도 있다. 또한 해고가 무효로 확인되어 소급임금을 지급받고 직장에 복귀했다 하더라도 사회적 사실로서의 해고가 소급적으로 소멸한다거나 그 해고로 입은 명예의 침해나 고통은 완전히 치유되는 것은 아니므로 사용자에게 고의· 과실이 있는 경우에는 위자료를 배상해야 한다. 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌을 하지 못한다. 사용자가 근로자에 대하여 이러한 부당해고 등을 한 경우에는 해당 근로자는 부당해고 등이 있었던 날부터 3개월 이내에 노동위원회에 구제신청을 할 수 있다. 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다. 또한 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 행정소송법의 규정에 따라 소를 제기할 수 있다. 위 각 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다. 외국인근로자의 취업활동기간의 문제는 내국인근로자의 취업과 관련이 있으므로 그 기간의 정함에 따라 다양한 사회문제를 야기할 수 있다. 따라서 외국인고용법 제18조는 외국인근로자의 장기체류로 인하여 야기될 수 있는 사회문제를 고려하여 3년의 범위 내에서의 단기취업기간을 설정하고 있다. 하지만 외국인고용법 제18조의2는 이와 같은 외국인근로자의 취업기간에 대한 특례로서 ① 고용허가를 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자에게 취업활동기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용허가를 요청한 근로자, ② 동법 제12조 제3항에 따른 특례고용가능확인을 받은 사용자에게 고용된 외국인근로자로서 취업활동 기간 3년이 만료되어 출국하기 전에 사용자가 고용노동부장관에게 재고용 허가를 요청한 근로자에 한하여 1회에 한정하여 2년 미만의 범위에서 취업활동 기간을 연장 받을 수 있도록 하고 있다. 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항은 “사용자가 법 제18조의2에 따른 재고용 허가를 받으려면 취업활동 기간 만료일까지의 근로계약 기간이 1개월 이상인 외국인근로자를 대상으로 해당 근로자의 취업활동 기간 만료일의 7일 전까지 별지 제12호의3서식의 취업기간 만료자 취업활동 기간 연장신청서에 다음 각 호의 서류를 붙여 소재지 관할 직업안정기관의 장에게 제출하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 즉, 사용자가 외국인근로자의 취업활동기간 종료 7일 전까지 취업활동기간 연장신청을 하지 않으면 외국인근로자는 출국을 해야 되는 것이다. 하지만 해고무효확인소송 중 근로계약기간이 만료되고 취업활동기간도 종료된 경우, 판례의 법리대로라면 근로계약기간의 만료로 근로계약 관계는 당연히 종료되므로 원 사업장의 사용자는 외국인근로자와의 관계에서 더 이상 사용자가 아닌 것이 되어, 이 경우 외국인근로자를 위해 취업활동기간 연장을 신청해 줄 수 있는 주체가 없어지게 된다. 하지만 행정청은 외국인고용법 시행규칙 제14조의2 제1항을 근거로 위 신청에 거부처분을 하였다. 위 시행규칙 규정이 “해당 근로자의 취업활동 기간 만료일 7일 전까지” 취업활동기간 연장신청서를 제출할 것을 규정하고 있기 때문이었다. 소송과정을 지켜보면서 외국인근로자가 부당해고를 다투는데 많은 제약이 존재함을 알게 되었다. 부당해고소송에서 양 당사자의 합의로 원 사업장에서 계속 근로하는 것으로 조정이 성립되어도 그 시기가 취업활동기간 이후라는 이유로 외국인근로자의 취업활동기간 연장신청의 가능성을 원천적으로 불가능하게 것은 부당한 것이다. (물론 위 시행규칙 규정은 위임입법의 범위를 일탈한 규정으로 개정이 필요하다. 자세 내용은 아래 본문에서 살펴보기로 한다.) 또한 외국인근로자가 근로계약기간의 종료 이후에도 근로계약을 갱신하여 원 사업장에서 계속 근로할 것이라는 기대를 가지는 경우가 많음을 알게 되었고, 이를 보호하기 위해 최근 판례가 인정하고 있는 근로계약의 갱신기대권 법리를 외국인근로자의 경우에도 적용할 수 있는지 여부에 대한 검토가 필요하다는 생각을 하게 되어 이 글을 쓰게 되었다. 판례는 『근로계약기간을 정한 근로계약서를 작성한 경우 처분문서인 근로계약서의 문언에 따라 특별한 사정이 없는 한 근로자와 사용자 사이에는 기간의 정함이 있는 근로계약을 맺었다고 보아야 하고, 이 경우 근로계약기간이 끝나면 그 근로관계는 사용자의 해고 등 별도의 조처를 기다릴 것 없이 당연히 종료함이 원칙』이라고 판시하여 사용자의 계약 갱신 거절의 자유를 인정하고 있다. 다만, 판례는 위 원칙에 대한 예외를 인정하여 기간제 근로자를 보호하기 위한 법리를 전개하고 있다. 이러한 판례의 법리는 단계를 나누어 검토할 수 있다. 1차적으로 ‘기간의 정함이 단지 형식에 불과하다’는 사정이 인정되는 경우가 있는지 여부에 대한 판단이다. 소위 연세어학당 사건에서 법원은 “기간을 정하여 채용된 근로자라고 할지라도 장기간에 걸쳐서 그 기간의 갱신이 반복되어 그 정한 기간이 단지 형식에 불과하게 된 경우에는 사실상 기간의 정함이 없는 근로자의 경우와 다를 바다 없게 되는 것이고, 그 경우에 사용자가 정당한 사유 없이 갱신계약의 체결을 거절하는 것은 해고와 마찬가지로 무효”라고 했다. 외국인고용법 제25조 제3항은 “사용자와 근로계약이 종료된 날부터 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로의 변경을 신청하지 아니한 외국인근로자는 출국하여야 한다. 다만, 업무상 재해, 질병, 임신, 출산 등의 사유로 근무처 변경허가를 받을 수 없거나 근무처 변경신청을 할 수 없는 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 각각 그 기간을 계산한다.”라고 규정하고 있다. 즉, 외국인근로자가 해고무효확인소송을 진행하던 중 근로계약기간이 만료된 경우, 판례의 법리에 따라 근로계약관계는 당연 종료하게 되고, 외국인근로자가 위 외국인고용법 제25조 제3항의 규정과 판례의 법리에 의해 해고무효확인소송 계속 중임에도 불구하고 근로계약기간의 만료일 이후 1개월 이내에 다른 사업 또는 사업장으로 변경을 신청하지 않으면 출국하여야 하는 것이다. 그렇지 않으면, 외국인근로자는 위 외국인고용법 제25조 제3항의 단서규정의 사유에 부당해고를 다투는 것도 포함된다고 주장하여 사업장 등의 변경신청을 하여야 하는 것인데 외국인근로자가 이를 다투는 것도 쉽지 않을 것이다. 따라서 외국인고용법 제25조 제3항의 단서규정 상 사유에 부당해고를 다투는 것도 포함된다는 규정을 명시할 필요가 있다.