수사보고서에 기재된 참고인과의 전화통화 내용의 증거능력 전문법칙과의 관계를 중심으로

현행 증거법의 구조는 증거능력의 기본원칙인 증거재판주의(엄격한 증명의 원칙. 제307조)과 증명력의 기본원칙인 자유심증주의(제308조)를 양대 축으로 하여 구성되어 있다. 특히 증거재판주의(엄격한 증명의 원칙)는 형사소송의 가장 근본적인 이념이라고 할 수 있는 실체진실주의 실현은 법관의 자의에 의한 사실인정에 의해서는 안 되고 반드시 증거에 의하여 구체화되어야 함을 명시한 것이라고 볼 수 있다. 따라서 형사소송법 제307조 제1항은 증거재판주의라는 표제 하에 ｢사실의 인정은 증거에 의하여야 한다｣라고 규정하여 법관의 자의에 의한 사실인정이 허용될 수 없고, 반드시 증거에 의하여야 한다는 증거재판주의를 실체발견을 위한 증거법의 기본원칙으로 선언하고 있다. 이와 같이 사실의 인정은 모두 증거에 의하여야 한다는 점에 제307조의 고유한 의미가 있는데, 단순히 소극적 역사적 의미에서의 증거재판주의를 확인한 데 그치는 것이 아니라, 특수한 규범적 실정법적 의미를 가진다고 해석해야 한다. 2007년 개정 전 형사소송법 하에서는 수사기관의 전문서류가 제312조와 제 313조에 각각 그 예외규정을 두고 있다. 예컨대 검사작성의 피의자신문조서와 검증조서 및 사법경찰관작성의 검증조서를 제312조 제1항에 규정하고, 검사 이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 피의자신문조서는 제312조 제2항에 두면서, 그 이외의 ‘피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성한 진술서나 진술을 기재한 서류’는 제313조에 의하여 규율하고 있었으므로 결국 검사이외의 수사기관(사법경찰관)이 작성한 참고인 진술조서는 제313조 제1항의 ‘피고인의 아닌 자의 진술을 기재한 서류’에 해당되어 이에 의해 규율되고 있었다. 그러나 2007년 개정 후 형사소송법에서는 검사가 작성한 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 제312조 제1항과 제2항, 사법경찰관 작성의 피의자신문조서는 제312조 제3항, 수사기관의 작성의 참고인 진술조서는 동일하게 제312조 제4항, 수사과정에서 작성한 각종서류는 제5항, 수사기관 작성의 검증조서는 제312조 제6항, 그리고 나머지 진술서 등은 제313조에 의하여 규율되고 있다. 그리고 현행 형사소송법상 참고인진술조서에 관하여는 2007년 개정 전과는 달리 작성주체에 있어서 검사와 사법경찰관을 구별하지 않고 동일한 조항인 제312조 제4항에 규정을 두었고, 그 예외요건으로 적법한 절차와 방식에 따라 작성되고, 조서의 진정성립을 인정하는 요건으로는 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이외에 영상녹화물 기타 객관적 방법에 의하여 증명할 수 있도록 하고 있다. 이와 아울러 기재내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때 즉 반대신문의 기회 보장을 증거능력의 요건으로 추가함으로써 엄격한 증거능력 부여를 위한 것으로 보이며, 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 이루어져야 한다는 요건도 함께 요구되고 있다. 이러한 개정 형사소송법은 수사과정에서 수사기관이 작성한 서류는 제312조가 적용되는 반면에 수사과정 이외의 사적 과정에서 작성되는 서류는 기본적으로 제313조 제1항이 적용되고 규율하고 있다고 보인다. 아무리 범인을 검거하는 기술이 뛰어나도 증거를 수집하고 수집된 증거와 범인의 진술을 연관시켜 서류화시킬 수 있는 능력이 없다면 수사기관의 노력한 결과가 수포로 돌아갈 것이다. 수사서류는 구체적으로 사건의 실마리, 수사의 진행 경과 및 수사의 각종 절차 등을 기록한 중요한 서류로서 서류에 기재된 내용이 범죄의 증명에 가치가 있을 뿐만 아니라, 수사의 절차나 수단이 적정하게 이루어졌다는 것을 증명하게 된다. 수사서류는 내사단계, 수사단계, 송치단계에 따라 구분될 수도 있지만 실무상 문서의 성격에 따라 의사표시적 문서와 보고서, 증거서류 등으로 구분되고 있다. 보고서는 수사보고서, 수사결과 보고서, 검거 보고서 등 여러 가지가 있다. 여기서 수사보고서(investigation report)는 법률을 통해 정의된 것은 아니지만, 수사실무상 수사기관이 수사의 단서나 그 입수상황, 수사의 경위나 결과 등 수사에 관계되는 사항을 기록하여 상사에게 보고하기 위하여 내부적으로 작성된 서면을 말한다. 수사보고서의 경우 법령상 규정된 양식이 없기 때문에 보통 실무상 상단 중앙에는 작성자의 소속 기관명, 우측상단에는 작성연월일을 먼저 기재하고 그 다음에는 수신, 제목, 본문, 작성자의 소속, 계급, 성명을 기재한 후 날인을 하게 된다. 이때 제목에는 한눈에 보고내용(본문)의 취지를 알 수 있도록 간단 명료하게 작성하여야 하는데, 반드시 어떠한 내용에 대한 수사보고인지 부기를 하여야 한다. 이때 그 내용이 많을 경우에는 항목을 나누어 주어야 하며 첨부물이 있는 경우에는 첨부목록을 기재한 후 첨부한 서류와 함께 간인을 해 주어야 한다. 실무상 대부분의 사건에 특별히 정형화된 양식이 없거나, 그러한 양식이 있다고 하더라도 그러한 양식을 활용하기에 부적법하거나 수사 내용으로 표현함에 적절하지 않은 경우 등 여러 가지 이유로 수사보고서가 매우 다양하게 작성되고 있는 것이 현실이다. 또한 재판예규인 증거조사부분의 목록화에 관한 예규(재형 2003-2) 제3조(증거목록의 작성방법)에서는 “증거서류 등 목록은 증거서류와 증거물인 서면을 기재하되 ‘작성’란에는 검사와 사법경찰관으로 구분하되 사경이 검사에게 사건을 송치한 시점을 기준으로 그 이후의 서류(검사실 소속 검찰주사 등이 작성한 수사보고서 등을 포함한다)는 ‘검사’ 또는 ‘검찰’로 분류하여 기재하고, ‘성명’란에는 증거서류가 피의자신문조서ㆍ진술조서ㆍ증인신문조서 등 진술 내용을 기재한 조서인 경우에는 진술자, 진술서인 경우에는 작성자, 범죄경력조회서나 수사보고서 등에 피고인의 범죄경력이나 전과내용에 관한 사항이 기재된 경우에는 대상자를 각 기재하는 등의 요령으로 작성한다”는 정도로 언급될 뿐이다. 현행 형사소송법상 참고인 조사는 -증인신문청구(제221조의2)의 요건에 해당하지 않는 한- 강제로 소환할 수는 없는 임의수사 방법 중의 하나이다(제221조 제1항). 따라서 참고인을 현실적으로 강제소환 방법이 없는 경우 실무에서는 -출석을 요구하여 반드시 대면조사가 필요한 경우가 아니라면- 종종 수사담당자가 참고인에게 전화를 걸어 진술을 듣고 그 대화내용을 수사보고서로 작성하고 이를 법원에 제출되는 예가 적지 않다. 그러나 법정에 출석한 증인이 자신은 그러한 대화를 나눈 적이 없다고 하거나 진술내용이 잘못 기록되었다고 하면서 입장을 번복할 경우가 많고 실제로 진술을 요약하면서 그 취지가 잘못 기재되어도 사후에 진정한 진술내용을 확인할 방법이 없는 것도 사실이다. 그래서 최근에는 비교적 단순한 진술이 필요한 사안의 경우 수사담당자가 당사자에게 전화를 걸어 대화한 내용을 녹음하여 컴퓨터에 저장하는 시스템을 구축한다면 당사자에게 책임 있는 진술을 유도할 수 있고 진술내용을 사후에 부인할 수 없도록 하는 효과가 있으므로 수사기관이나 국민들 모두에게 편리한 방안이 될 것이라고 하면서 이른바 전화녹음 진술제 도입을 강력하게 주장되고 있다.