불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

다섯째, ｢하도급법｣ 상 징벌적 손해배상제도의 실효성과 관련해서는 징벌적 손해배상에 대한 찬성의견이 압도적으로 많았다. 다만 이 징벌적 손해배상제도가 활성화되기 위해 결국 법원에서 징벌적 손해배상 판결을 하여야 하므로 징벌적 손해배상에 대한 사법부의 인식개선이 필요하다는 의견이 제시되었다. 아울러, 배상 책임의 범위를 구체적으로 적시한 징벌적 손해배상청구는 시행되어야 하나 과도한 피해구제가 되는 것이 문제라면 손해배상액만큼 피해자에게 지급하고, 나머지는 국고로 회수 또는 다른 방법을 강구하더라도 책임과 의무를 강조하는 차원의 징벌적 손해배상청구는 추진되어야 한다는 의견들이 제시되었다. 즉 원사업자의 책임과 의무를 다할 수 있는 제도로서 징벌적 손해배상청구의 필요성에 공감하였다고 할 수 있다. 나아가 시정명령의 불이행을 한 경우에는 제30조 제2항 제3호에 의하여 1억 5천만 원 이하의 벌금을 별도로 부과하도록 규정하고 있다. 이는 원사업자에 대하여 같은 금지사항을 규정하고 있는 일본의 경우와 대조되는데, 일본은 우리나라 ｢하도급법｣에서 규정하고 있는 원사업자의 금지규정에 대하여 똑같은 구성요건을 가지고 있음에도 불구하고 시정권고의 행정조치만을 부과할 뿐 우리나라의 시정명령 불이행죄를 전혀 적용하지 않고 있다. 한편, 일본도 우리나라와 같이 ｢독점금지법｣을 보완하여 하청 거래의 우월적 지위의 남용의 효과를 규제하기 위하여 ｢하청법｣을 마련하였고 그 주목적은 공정경쟁저해성을 방지하기 위해서이다. 그리고 연혁적 특성 또한 우리나라의 ｢하도급법｣도 같은 길을 걸어왔을 정도로 유사한 구조을 가지고 있다. 그럼에도 불구하고 일본은 형사벌인 벌금형을 보충적으로 적용하고 그 외는 행정조치로 처벌하고 있다. 이는 원사업자와 수급사업자의 거래관계를 유지하고 ｢하청법｣준수를 위한 원사업자의 사무를 부담하기 위한 배려로 ｢독점금지법｣의 위반과 동일시 하지 않도록 하는 일본 입법자의 의도가 담겨져 있는 것이다. 즉, 하도급 거래에 있어서의 분쟁을 미연을 방지하기 위한 조치를 취하고 있고 수급사업자가 입은 부당한 불이익이 신속하고 효과적으로 배제될 수 있도록 하는 외에, 무엇보다도, 수급사업자로부터의 자발적인 문제제기가 기대되지 않는 점을 감안해서, 공정거래위원회 스스로 원사업자 및 수급사업자에 대한 조사를 행함으로써 위반행위를 발견하고(일본 ｢하청법｣ 제9조 제1항) 위반행위에 대해서는 원상회복조치를 권고하고(일본 ｢하청법｣ 제7조) 그 권고에 응하는 경우에는 ｢독점금지법｣의 적용이 배제되도록 하고 있는 것이 ｢하청법｣의 특징으로서 거론된다. 즉, ｢하청법｣은 위반행위자가 공정거래위원회의 권고에 따를 경우에는 ｢독점금지법｣에 따른 배제조치명령 및 과징금납부명령을 명할 수 없도록 하고 있다(일본 ｢하청법｣ 제8조). 공정거래위원회가 권고를 하지 않고 애초에 ｢독점금지법｣을 적용하는 것도 가능하다고 보는 입장도 있지만, 공정거래위원회의 ‘우월적 지위의 남용에 관한 가이드라인’은 ｢독점금지법｣과 ｢하청법｣모두 적용가능한 경우에는 통상 ｢하청법｣을 적용한다는 방침을 제시하고 있다. 실제로 일본은 원사업자가 원상회복 조치를 강구했음에도 조사를 계속하여 권고하는 것은 바람직하지 않고 이를 공표하는 것은 타당하지 않다고 제기하였다. 그러나 우리나라는 이러한 시정조치와 과징금, 벌금과 징역형을 모두 부과할 수 있도록 한 점에서 보면 ｢하도급법｣ 상 행정제재와 형사제재 등 필요에 따라서 언제든지 부과할 수 있도록 규정한 것이다. 문제는 형사법상의 대원칙인 최후수단성의 원칙과 반대되는 경향을 초래할 수 있다는 점에 있다. 형사법상 형벌은 지양되어야 하며 이를 위하여 형벌은 맨 마지막, 즉 보충적으로 적용해야 함에도 불구하고 ｢하도급법｣에서는 행정 제재와 형사제재의 구분 없이 적용할 수 있는 체계로 규정하고 있다. 이러한 체계는 오히려 경제성장과 발전 차원에서 접근한다면 불공정한 하도급 거래 행위에 대하여는 형사제재가 집행되고 시정명령 불이행과 같은 것은 행정제재의 성격으로 가는 것이 타당하다고 보여진다. 아울러 ｢하도급법｣ 상에서는 원도급자에 대하여 형사제재와 맞먹는 행정제재를 규정하고 있는데, ｢하도급법｣ 제26조 제2항을 보면 벌점을 부과하고 있으며 벌점이 어느 정도 이상이면 입찰 참가 제한이나 영업정지를 하도록 규정하여 원도급자에 대한 엄격한 잣대를 제시하고 있기 때문이다. 그리고 불공정 거래행위와 관련해서는 부정경쟁방지법(UWG)과 경쟁제한방지법(GesetzgegenWettbewerbsbeschrangkungen: GWB)에서도 규제하고 있다. 부정 경쟁방지법은 불공정거래행위의 민사적 해결을 원칙으로 규정하고 있다. 반면, 경쟁 제한방지법은 독일에서 담합금지와 경쟁제한방지법의 중심법규에 해당된다. 동법은 상거래에 있어 경쟁의 촉진과 방해예방 및 제거에 대해 규정하므로 특별히 자립적인 시장 고객의 경쟁활동의 제한과 조정, 그리고 시장구매력의 오용과 축적의 방지를 목적으로 하고 있다. 경쟁제한방지법은 일정한 경쟁제한행위를 금지 및 통제하며, 시장을 지배하는 당사자들의 지위 오남용을 예방 및 통제하며 기업의 담합을 통제하고 있으며, 적법하고 공정한 도급이 이루어지도록 건설 및 서비스시장의 경쟁을 조장하고 있다. 경쟁제한방지법 제20조에서는 사업자가 가지는 시장에서의 우월한 지위, 거래상대방에 대해 상대적으로 우월한 지위를 이용한 가격차별, 차별적 대우, 부당한 거래조건 강요, 중소기업에 대한 사업방해 등의 불공정한 행위를 금지하고 있으며, 동법 제20조 제1항에서는 다른 유사 사업자들은 일반적으로 시장접근이 허용됨에도 우월한 지위를 가진 사업자가 직접 또는 간접적으로 불공정한 방법을 이용하여 특정 사업자의 시장접근을 방해하거나 우월적 지위를 가진 사업자가 다른 유사 사업자와는 달리 특정 사업자에게 대해 불공정한 차별대우를 하는 행위를 규제하고 있다. 또한 동법 제20조 제2항에서는 중소기업이 특정 기업에 대해 상품, 용역의 구매와 판매를 의존함에 따라 중소기업이 실질적인 대체 사업자를 찾을 수 없는 경우에 시장접근 금지, 차별적 대우 행위를 금지하고 있다. 그리고 동법 제20조 3항에서는 우월적 지위를 가진 사업자는 그 지위를 이용하여 다른 사업자로 하여금 정당한 이유 없이 유리한 조건을 부여하도록 강제할 수 없으며, 동법 제20조 4항에서는 경쟁관계에 있는 중소기업에 대해 상대적으로 우월한 지위를 가진 사업자는 불공정한 방법으로 사업을 방해할 수 없다고 규정하고 있다. 이와 같이 사인들의 경쟁을 장려하는 경향이 큰 미국은 개별적 불공정 거래행위에 해당하는 행위에 있어서는 개인 간의 소송으로 해결하는 경향이 비교적 강하다고 할 수 있다. 그렇기 때문에 연방거래위원회가 사업자의 개별적 불공정 거래행위에 대하여 제재를 가하는 경우가 드물다고 한다. 이처럼 미국의 연방조달규정(FAR)에서는 원도급계약자의 완전 이행과 정부에 제공되는 재화나 서비스에 대한 위탁 목적물의 높은 질을 담보하기 위해 하도급계약의 체결여부나 그 내용을 중심으로 규정하고 있다. 그리고 원도급계약의 과거 이행실적이나 하도급 계약의 수량과 복잡성, 가액 등을 근거로 하여 행정계약담당공무원(Administrative Contracting Officer: ACO)이 원도급자의 구매시스템(CPSR)에 대한 특별심사를 하도록 규정하고 있다.