남북한관계에 대한 판례 분석 -국가보안법의 최근 변화 동향과 남북교류협력에 관한 판례를 중심으로-

국가보안법이 처벌대상으로 하는 단체로서 반국가단체와는 구별하여야 할 개념이 이적단체이다. 국가보안법이 규정하는 이적단체는 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서 위와 같은 행위를 목적으로 하여 특정 다수인이 결성한 계속적이고 독자적인 결합체를 의미한다. 대법원은 반국가단체와 이적단체는 그 처벌조항을 달리하고 있으므로 엄격하게 구분하여야 한다고 하면서 그 구별기준으로 해당 단체의 직접적이고 1차적인 목적이 무엇인지를 제시하고 있다. 즉, 반국가단체와 이적단체는 국가를 변란하고 새로운 정부를 수립하는 것을 궁극적 목적으로 한다는 점에서는 동일하지만, 이를 직접적이고 1차적인 목적으로 하는 것이 반국가단체이고, 반국가단체를 전제로 하여 그 단체의 활동에 동조하거나 국가변란을 선전 또는 선동하는 것을 직접적이고 1차적인 목적으로 하는 것이 이적단체라는 것이다. 대법원은 이적단체의 해당여부에 대하여도 “어느 단체가 실제 활동에서 그 단체가 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 끼칠 위험성을 가지고 있다고 인정된다면 그 단체를 이적단체로 보아야 한다.”는 입장을 그대로 유지하고 있다. 국가보안법은 제7조에서 규정하는 찬양 고무등은 그 구성요건으로서 이적성을 전제로 하고 있어 이적단체와 이적표현물의 개념적 요건이 된다. 특히 이적표현물의 경우에는 이적성이 인정되는지 여부는 표현의 자유를 어디까지 보장할 것인지와 직접적으로 연관되어 이적성을 인정하는 요건과 범위는 매우 중요한 의미가 있다. 대법원은 이적성과 관련하여 반국가단체에게 구체적 객관적으로 이익이 아니라 추상적으로 이익이 될 수 있는 개연성만 있으면 인정된다는 입장을 취하였다. 그 이후 대법원은 표현물의 전체내용 등이 국가의 존립 안전과 자유민주적 기본질서를 위협하는 적극적이고 공격적인 것이면 이적표현물이라고 판단하였으며, 이 입장이 현재까지 대법원의 다수의견을 이루고 있다. 한편, 종전 대법원의 소수의견은 국가의 존립⋅안전과 자유민주적 기본질서를 파괴할 구체적이고 가능한 위험이 있는 표현행위로서 법익을 침해하는 해악의 내용이 구체적이고, 법익침해의 결과발생이 가능한 것을 의미하며, 해악의 내용도 실질적이고 중대한 것이고, 법익침해의 결과가 초래될 상당한 개연성이 있는 것을 의미한다고 하였다. 한편, 대법원은 이적표현물 관련 범죄의 목적성 여부에 대하여도 종전 판례를 변경하여 초과주관적 구성요소로서의 이적행위의 목적을 추정할 수 없다고 판단하였으며, 피고인의 초과주관적 구성요건인 이적의 목적성에 대하여도 검사에게 입증책임이 있다고 판단하였다. 그러나 대법원은 주관적 구성요건인 이적성의 인식에는 반드시 확정적인 인식이 필요한 것은 아니고 미필적 인식만으로 충분하다는 입장은 그대로 유지하고 있다. 한편, 헌법재판소는 이적표현물의 이적성에 대하여 국가보안법의 입법목적에 부합하도록 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 실질적 해악을 줄 명백한 위험성이 있는 경우에 적용되며, 이는 특단의 사정이 없는 한 그 표현물의 내용이 그와 같은 경우일 때라고 볼 것이고, 그 표현물과 외부관련성도 이러한 위험성을 판단하는 기준이 된다고 하였다. 헌법재판소는 이와 같이 이적성에 대하여 처음부터 대법원보다 엄격한 기준을 제시하였으며, 이러한 입장이 주류를 이루고 있다. 대법원은 위와 같이 판결을 변경한 이후에도 “탐지 수집이나 확인 확증의 필요가 없을 정도로 일반인에게 널리 알려진 공지의 사실이 아닐 뿐만 아니라 국가의 안전에 대한 불이익을 방지하기 위해서는 반국가단체에 알려지지 아니하도록 할 필요성도 있어야 한다.”고 판시하여 비공지성 이외에 ‘요비닉성(要秘匿性)’을 추가로 요구하기도 하였다. 또한, 대법원은 “그 기밀이 사소한 것이라 하더라도 누설될 경우 반국가단체에는 이익이 되고 대한민국에는 불이익을 초래할 위험성이 명백하다면 이에 해당한다.”고 판시하여 실질가치성에 대한 종전의 국가기밀에 관한 해석으로부터 완전히 벗어나지 못한 것으로 평가된다. 한편, 대법원은 국가보안법 제4조 제1항 제2호의 국가기밀 탐지 등의 죄를 처벌하는 사건과 형법상 간첩죄를 처벌하는 사건에서 북한의 지위에 관하여 일관되지 않은 입장을 보이고 있다. 즉, 대법원은 국가보안법을 적용함에 있어서는 북한을 반국가단체로 판단하면서도 형법상 간첩죄로 처벌함에 있어서는 “북한괴뢰집단은 우리 헌법상 반국가적인 불법단체로서 국가로 볼 수 없으나, 간첩죄의 적용에 있어서는 이를 국가에 준하여 취급하여야 한다.”고 판결한 것을 비롯하여 북한을 적국으로 판단하고 있다. 국가보안법은 제6조 제1항에서 “반국가단체의 지배하에 있는 지역으로부터 잠입하거나 그 지역으로 탈출한 자”로, 제2항에서 “잠입하거나 탈출한 자”로 각각 규정하여 그 구성요건적 행위를 다르게 표현하고 있어 그 정확한 개념과 적용범위가 쟁점이 되어왔다. 국가보안법 제6조 제1항과 제2항의 적용과 관련하여 현실적으로 예상할 수 있는 탈출의 행위유형은 ① 대한민국에서 북한으로 직접 탈출하는 경우, ② 대한민국에서 제3국을 거쳐 북한으로 탈출하는 경우, ③ 제3국에 거주하면서 북한으로 탈출하는 경우, ④ 대한민국의 통치권이 미치는 지역을 벗어나 외국으로 나가는 경우로 구분할 수 있다. 대법원은 종전에 국가보안법 제1항의 탈출의 개념에는 그 행위주체가 대한민국 국민이거나 외국인이거나를 불문하고 ①, ②, ③의 유형이 포함되고, 제2항의 탈출의 개념에는 ①, ②, ③, ④의 유형이 모두 포함된다고 판시하였다. 북한을 방문하기 위하여 통일부장관으로부터 남북교류협력에 관한 법률이 규정하는 방북승인을 받은 경우에도 국가보안법 제6조에서 규정하는 탈출죄를 적용할 수 있는지가 문제된다. 대법원은 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 것은 원칙적으로 남북교류협력을 목적으로 하는 행위로서 정당하므로 국가보안법의 적용을 받지 않지만, 대한민국의 존립ㆍ안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 하는 행위를 할 명백한 의도를 가진 사람이 방문목적을 속여 북한 방문증명서를 받은 다음 그 방문증명서에 기재된 방문목적에 따른 행위는 전혀 하지 않고 다른 행위를 한 경우에는 국가보안법의 탈출죄를 적용할 수 있다고 판단하였다. 이와 동시에 북한을 방문한 행위에 대한 정당성 여부를 방문목적별로 나누어 따로 평가할 수는 없으므로 오직 법률상 허용될 수 없는 다른 행위를 하기 위하여 북한을 방문한 것이고 밖으로 내세운 방문목적은 단지 북한 방문증명서를 받아내기 위한 명목상의 구실에 불과한 것이었다고 볼 수 있는 경우가 아니라면 그 북한 방문행위 자체는 정당성이 인정되므로 국가보안법상의 탈출죄로 처벌하여서는 안 된다고 하여 위와 같은 예외적인 경우를 엄격하게 제한하였다. 대법원은 통일부장관으로부터 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문한 기간 동안의 행위에 대하여 회합 통신죄를 적용하여 처벌할 수 있다고 판단하였다. 즉, 통일부장관의 북한 방문증명서 발급은 북한방문 자체를 허용한다는 것일 뿐, 북한 방문 중에 이루어지는 구체적이고 개별적인 행위까지 모두 허용한다거나 정당성을 부여한다는 취지는 아니므로 북한 방문증명서를 발급받아 북한을 방문하였다고 하더라도 그 기회에 이루어진 반국가단체 구성원 등과의 회합행위로서 조국통일범민족연합의 강령 규약 개정을 논의하기 위해 북한방문을 기화로 조국통일범민족연합 회합을 가진 행위에 대하여 국가보안법 제8조 제1항의 회합 통신죄를 적용하였다. 한편, 대법원의 위 판결에서 소수의견은 그 회합의 경위나 그 회합 석상에서 논의된 내용에서 국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서에 대한 명백하고 현존하는 실질적 해악성을 인정하기 어렵다면 그 회합에 대하여는 국가보안법상 회합죄로 처벌할 수 없다고 하였다. 헌법재판소는 국가보안법은 제8조 제1항을 개정하여 ‘이익이 된다는 정을 알면서’라는 부분을 삭제하고, 그 대신 ‘국가의 존립 안전이나 자유민주적 기본질서를 위태롭게 한다는 정을 알면서’라는 주관적 구성요건을 추가함으로써 위헌적 요소는 제거되었다고 판단하였다.