형사법의 신동향 통권 제48호 6 유기천 교수의 형법학에 수용된 영미법 이론

이러한 영미법상 인과관계론의 구조는 독일형법학에 기초한 우리 형법학상 인과관계론의 구조와 같다. 형법상 인과관계에는 자연적 또는 사실상의 인과 관계와 객관적 귀속의 두 측면이 있다. 전자는 사실의 판단에 관한 문제이고 후자는 규범적 판단 또는 법적 평가의 문제라는 것은 이미 잘 알려진 사실이다. 합법칙적 조건설을 기초로 판단되는 사실상의 인과관계뿐 아니라, 규범적 측면에서 객관적 귀속도 인정되어야 전체적으로 인과관계가 긍정되는 것이다. 영미법상 인과관계론에서도 사실상의 인과관계가 존재한다는 것만으로 형사책임이 인정될 수는 없으며, ‘법적 인과관계’ 또는 ‘근접 인과관계’에 대한 증명도 있어야 한다. 인과관계의 두 번째 요소인 법적 인과관계 또는 근접 인과관계는 과학적 사실에 관한 문제가 아니라 정책에 관한 문제 로서 평가의 문제를 다루는 것이며, 객관적 귀속이론과 같은 주제를 다루는 것이다. 유기천 교수는 법학은 상징으로서 언어에 의하여 표현되는데, 이러한 언어는 의미의 매개물에 불과하며 어떤 목적에 사용되는 봉사자라는 점을 이해해야 한다고 강조한다. 그러면서, 인과관계는 형법에서 가장 중추적인 개념인데 인과 관계를 논하는 목적을 직시하지 못하여 인과관계에 대한 제대로 된 이해가 결여 되었다고 한다. 유기천 교수는 인과관계론의 근본 목적은 기수와 미수를 구별 하여 미수의 경우 책임을 감경시키려는 데 있다고 하면서, 이 목적을 구체화함에 있어서는 각론상 개별 범죄규정의 목적을 고려해야 한다고 본다. 즉 인과관계는 개별 구성요건의 의의와 목적을 고려하여 판단해야 한다고 주장한 것이다. 이러한 생각을 기초로 유기천 교수는 인과관계에 관한 독자적인 목적설을 주창하고 있다. 유기천 교수는 목적설을 주장하면 미국의 판례들을 예로 들고 있으며, 자신의 인과관계에 관한 영문논문을 기초로 서술하고 있다. 유기천 교수의 목적설은 존재론적 인과관계와 법률적 중요성이라는 규범적 판단의 문제를 구별하여 중요성의 판단은 구체적인 구성요건의 의의와 목적에 따라 정해야 한다는 중요설과 맥을 같이 하는 것이다. 유기천 교수는 이러한 영미법상 인과관계론에 대한 지식을 기초로 인과관계에 관한 자신의 독특한 학설인 목적설을 구상한 것으로 판단된다. 유기천 교수에 따르면, 형법에 있어서 인과관계 판단의 근본적인 목적은 기수범으로부터 미수범을 구별하여 그 책임을 감경하려는데 있고, 책임감경의 기준은 인과관계의 진행 중 우연이라는 요소가 개입하여 결과가 발생되지 않았다는 것을 확인하는데 있으므로, 인과관계론은 우연이란 무엇인가를 과학적 입장에서 해명하는 것에서부터 시작되어야 한다고 한다. 예를 들어, 甲이 乙을 저격하였으나 乙이 맞지 않았을 때 보통은 우연히 乙이 맞지 않았다고 하지만, 입체심리학(depth-psychology)의 입장에서는 이것은 우연이 아니라 무의식적 동기의 실현에 불과하므로 인과관계의 진행에 있어서 행위자가 기여한 양에 의하여, 즉 치명상을 초래한 때와 그렇지 아니한 때를 구별하여 전자의 경우에는 행위자가 기여한 심리학적 의미를 형법에 도입하여 우연이 아닌 필연으로 보아야 한다는 것이다. 유기천 교수의 목적설은 기수로부터 미수를 구분하는 것을 인과관계론의 목적으로 전제하고, 입체심리학의 입장에서 행위가 결과에 대하여 필연적인 경우를 기수로 보는 한편 우연적인 경우를 미수로 보려는 입장이라 할 수 있다. 유기천 교수는 자신의 논문에서 독일의 인과관계에 관한 학설과 영미법상 인과관계론을 모두 검토한 후 목적설을 주장하고 있는데, 이 목적설의 구상에는 입체 심리학적 관점 뿐 아니라 영미법상 인과관계론이 영향을 미친 것으로 판단된다. 결과에 대하여 원인(遠因, remote cause)인 경우와 근접원인(proximate cause)인 경우로 나누어 고찰하는 영미법의 방법론은, 인과관계를 ‘우연’인 경우와 ‘필연’인 경우로 나누어 검토하는 방법론과 유사한 점이 있기 때문이다. 그런데 무엇보다도 유기천 교수의 목적설은 인과관계를 사실적 측면뿐 아니라 규범적 측면에서도 논했다는 점에서 영미법상 인과관계론과 유사한 점이 있다. 유기천 교수는 벨첼(Welzel)의 목적적행위론에 대하여 형법적 입장에서 인간상에 관한 정확한 해명 없이 형법체계를 수립하려고 한 점에 근본적인 난점이 있다고 비판한다. 유기천 교수에 따르면, 종래 책임의 근거로 자유의사를 논할 때 의식의 세계만 문제되었지만, 이제 인간행위에서 의식의 세계는 매우 좁은 부분이며 방대한 무의식의 세계가 있다는 사실이 발견되었다. 그리고 인간의 의식 없는 상태하의 행위에 대해서도 책임이 인정되는 것은 무의식의 세계와 의식의 세계가 긴밀히 연관되어 있기 때문이다. 유기천 교수는 일반적으로 행위는 의사가 외부적으로 표현된 상태를 뜻하므로 주관적인 내부적 의사와 객관적인 외부적 표현의 통일체로 보아야 한다고 하면서, 기본적인 관점에서는 벨첼의 생각에 동의한다. 그러나 유기천 교수가 말하는 의사에는 의식적 의사뿐 아니라 무의식적 의사도 포함된다. 인간행위의 대부분은 무의식에 기초한 것이며, 무의식하의 행위는 의식하의 행위와 밀접한 관련성을 가지고 있기 때문이다. 유기천 교수에 따르면, 내부적인 의사와 외부적인 표현은 서로 결합되어야 하지만, 시간적으로 동시적일 필요는 없으며, 원인에 있어서 자유로운 행위의 경우처럼 의사가 외부적 표현보다 앞서는 경우도 있는 것이다. 목적적범죄론체계는 고의를 구성요건의 주관적 요소로 위치시키는 책임설 (Schuldtheorie)을 취한다. 여기에 대해서도 유기천 교수는 고의가 책임 혹은 행위 그 어느 하나에 속한다는 사고방식은 심볼로서의 언어의 상대적 의미를 이해하지 못한 일차원적인 방법론의 산물일 뿐이라고 비판하면서, 고의는 행위의 요소이자 책임의 요소라고 주장한다. 유기천 교수의 목적적 행위론에 대한 비판을 보면, 무의식의 세계를 강조하는 현대심리학의 영향과 언어의 상징적 분석을 강조하는 방법론이 영향을 미치고 있다. 유기천 교수가 당시의 유력한 목적적 범죄론체계를 정치하게 비판할 수 있었던 것은 영미학계의 영향을 받은 입체심리학을 기초로 한 법학체계와 언어의 상징적 분석에 기반한 상징주의 형법론이 영향을 준 것으로 판단된다. 목적적범죄론체계는 고의를 구성요건의 주관적 요소로 위치시키는 책임설 (Schuldtheorie)을 취한다. 여기에 대하여 유기천 교수는 고의가 책임 혹은 행위 그 어느 하나에 속한다는 사고방식은 심볼로서의 언어의 상대적 의미를 이해하지 못한 일차원적인 방법론의 산물일 뿐이라고 비판하면서, 고의는 행위의 요소이자 책임의 요소라고 주장한다. 형법은 심볼(symbol)인 언어에 의하여 표현되며 이 언어의 의미는 구조 속에서 이해되어야 하며, 다원적 방법이 형법에 적용되어야 한다. 다원적 방법론을 적용하는 경우, 고의와 과실이라는 같은 용어가 맥락에 따라 그리고 범죄성립의 단계에 따라 의미가 달라질 수 있으며, 고의는 행위개념은 물론 책임개념에도 속하고 그 내용 또한 서로 동일할 수 없다고 한다.