신시대의 형사법과 판례의 변화 대한민국과 일본의 비교 한국형사판례연구회 25주년 기념 한국형사정책연구원 공동 국제세미나

피의자의 진술을 기재한 서류 또는 문서가 수사기관에서의 조사과정에서 작성된 것이라면, 그것이‘진술조서, 진술서, 자술서’라는 형식을 취하였다고 하더라도 피의자신문조서와 달리 볼 수 없고, 한편 형소법이 보장하는 피의자의 진술거부권은 헌법이 보장하는 형사상 자기에 불리한 진술을 강요당하지 않는 자기부죄거부의 권리에 터 잡은 것이므로, 수사기관이 피의자를 신문하면서 피의자에게 미리 진술거부권을 고지하지 않은 때에는 그 피의자의 진술은 위법하게 수집된 증거로서 진술의 임의성이 인정되는 경우라도 증거능력이 부인되어야 한다. 특히 조사대상자의 진술내용이 단순히 제3자의 범죄에 관한 경우가 아니라 자신과 제3자에게 공동으로 관련된 범죄에 관한 것이거나 제3자의 피의사실 뿐만 아니라 자신의 피의사실에 관한 것이기도 하여 그 실질이 피의자신문조서의 성격을 가지는 경우에 수사기관은 그 진술을 듣기 전에 미리 진술거부권을 고지하여야 한다. 형소법 제312조 제4항은 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다고 규정하고 있다. 여기서 적법한 절차와 방식에 따라 작성한다는 것은 피고인이 아닌 자의 진술에 대한 조서 작성 과정에서 지켜야 할 형소법이 정한 여러 절차를 준수하고 조서의 작성 방식에도 어긋남이 없어야 한다는 것을 의미한다. 그리고 형소법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여는 형소법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 위와 같은 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 그대로 적용된다고 할 것이다. 한편 형소법 제244조의4 제3항, 제1항에서 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자를 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하여야 한다고 규정하고 있다. 상업장부나 항해일지, 진료일지 또는 이와 유사한 금전출납부 등과 같이 업무의 기계적 반복성으로 인하여 허위가 개입될 여지가 적고, 문서의 성질에 비추어 고도의 신용성이 인정되어 반대신문의 필요가 없거나 작성자를 소환해도 서면제출 이상의 의미가 없는 ‘업무상 필요로 작성된 통상문서’는 법 제315조 제2호에 의하여 당연히 증거능력이 인정된다. 대법원은 구체적인 사례에서 어떠한 문서가 법 제315조 제2호가 정하는 업무상 통상문서에 해당하는지를 판단함에 있어서는, “법 제315조 제2호 및 제3호의 입법 취지를 참작하여 당해 문서가 정규적․ 규칙적으로 이루어지는 업무활동으로부터 나온 것인지 여부, 당해 문서를 작성하는 것이 일상적인 업무 관행 또는 직무상 강제되는 것인지 여부, 당해 문서에 기재된 정보가 취득된 즉시 또는 그 직후에 이루어져 정확성이 보장될 수 있는 것인지 여부, 당해 문서의 기록이 비교적 기계적으로 행하여지는 것이어서 기록 과정에 기록자의 주관적 개입의 여지가 거의 없다고 볼 수 있는지 여부, 당해 문서가 공시성이 있는 등으로 사후적으로 내용의 정확성을 확인·검증할 기회가 있어 신용성이 담보되어 있는지 여부” 등을 종합적으로 고려하여야 한다고 판시하였 다. 종래 대법원은 “헌법상 보장된 변호인과의 접견교통권이 위법하게 제한된 상태에서 얻어진 피의자의 자백은 유죄의 증거에서 실질적이고 완전하게 배제하여야 하는 것인바, 검사의 피고인에 대한 위 제1회 피의자신문은 변호인의 접견교통을 금지한 위법상태가 계속된 상황에서 시행된 것으로 보아야 할 것이므로 그 피의자신문조서는 증거능력이 없다.”라고 하여 변호인과의 접견교통권이 침해된 상태에서 획득된 진술증거의 증거능력을 부정하는 의미있는 판결을 내린 바 있다. 그 후 대법원은 2013. 3. 28. 선고 2010도3359 판결에서 “헌법, 관련 형소법의 규정 및 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 피의자가 변호인의 참여를 원한다는 의사를 명백하게 표시하였음에도 수사기관이 정당한 사유 없이 변호인을 참여하게 하지 아니한 채 피의자를 신문하여 작성한 피의자신문조서는 형소법 제312조에 정한‘적법한 절차와 방식’에 위반된 증거일 뿐만 아니라, 형소법 제308조의2에서 정한‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하므로 이를 증거로 할 수 없다고 할 것이다.”라고 하여 변호인의 조력을 받을 권리를 실질적으로 보장하기 위한 진일보한 판결을 내렸다. 피의자(위 사안 피고인에게 뇌물을 공여한 사람)에 대하여 검찰에서 1달간 15회에 걸쳐 조사가 이루어지다가 피의자가 마지막 조사 과정에서 쓰러져 3일 후에 사망하였고, 위 피의자에 대하여 3회 조사 시에 영상녹화가 이루어졌는데, 그 영상녹화물의 내용과 3회 피의자신문조서의 내용에 차이가 있는 사안에서, 검사 작성의 (사망한) 피의자신문조서 중 제3회 피신조서에 대하여는 영상녹화물의 내용과 불일치하는 점, 그 이후의 피신조서에 대하여는 피의자의 건강상태, 단기간 동안 상당히 많은 수의 조사가 이루어졌다는 점 등을 들어 3회 조사 이후의 검찰 진술에 ‘특신정황’을 인정할 수 없다고 보아, 3회 피의자신문조서 이후에 작성된 서류 모두에 대하여 증거능력을 부정한 사례이다. 대상판결은 원심 판결과 달리 진술자가 사망한 검사 작성의 피의자신문조서에 대하여 구체적으로 그 사유를 적시해 가면서 특신상태를 부인하였다. 대법원은 성매매업소에 고용된 여성들이 성매매를 업으로 하면서 영업에 참고하기 위하여 성매매 상대방의 아이디와 전화번호 및 성매매방법 등을 메모지에 적어두었다가 직접 메모리 카드에 입력하거나 업주가 고용한 다른 여직원이 그 내용을 입력한 사안에서, 위 메모리카드의 내용은 법 제315조 제2호의 ‘영업상 필요로 작성한 통상문서’로서 당연히 증거능력 있는 문서에 해당한다고 판시하였다. 또한 대법원은 법 제315조 제1호와 제2호의 문서들을 ‘특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’의 예시로 해석하면서 법 제315조 제3호에서 규정한 ‘기타 특히 신용할 만한 정황에 의하여 작성된 문서’는 법 제315조 제1호와 제2호에서 열거된 공권적 증명문서 및 업무상 통상문서에 준하여 ‘굳이 반대신문의 기회 부여 여부가 문제 되지 않을 정도로 고도의 신용성의 정황적 보장이 있는 문서'를 의미한다고 판시하였다. 대법원은 마약류 매매 여부나 금품수수 여부가 쟁점이 된 사건(對向犯)에서 마약매도인이나 금품수수자로 지목된 피고인이 수수사실을 부인하고 있고 이를 뒷받침할 금융자료 등 객관적 물증이 없는 경우에, 마약류를 매수하였다는 사람이나 금품을 제공하였다는 사람의 진술만으로 유죄를 인정하기 위해서는 “그 사람의 진술이 증거능력이 있어야 함은 물론 합리적인 의심을 배제할 만한 신빙성이 있어야 하고, 신빙성 유무를 판단할 때에는 진술 내용 자체의 합리성, 객관적 상당성, 전후의 일관성뿐만 아니라 그의 인간됨, 진술로 얻게 되는 이해관계 유무, 특히 그에게 어떤 범죄의 혐의가 있고 그 혐의에 대하여 수사가 개시될 가능성이 있거나 수사가 진행 중인 경우에는 이를 이용한 협박이나 회유 등의 의심이 있어 그 진술의 증거능력이 부정되는 정도에까지 이르지 않는 경우에도 그로 인한 궁박한 처지에서 벗어나려는 노력이 진술에 영향을 미칠 수 있는지 여부 등도 아울러 살펴보아야 한다”고 판시하였다.