무선랜 운영 및 이용의 형사책임에 관한 연구

정보통신기술(ICT)의 발전으로 누구나 저렴한 비용으로 무선랜을 구축하여 다른 사람과 인터넷을 쉽게 공유할 수 있게 되었다. 일반 가정이나 직장, 사무실을 비롯하여 카페, 호텔, 서점 등 민간분야는 물론 공공기관, 대학교, 공항 등 공공분야에서도 무선랜이 구축되어 보급되고 있다. 특히 우리 정부는 인터넷 정보이용 격차를 해소하여 정보통신복지를 증진시키기 위하여 공공장소에서 국민 누구나 무료로 인터넷을 이용할 수 있는 공개 무선랜을 확대 보급하는 정책을 2012년부터 시행해 오고 있다. 최근 EU에서도 공개 무선랜의 입법을 추진 중이며, 독일에서도 무선랜 운영자의 책임제한 법률안이 제출되었다. 공개 무선랜의 활성화는 이미 세계적인 현상이 되었다. 하지만 무선랜은 허가나 신고가 필요없는 ISM대역을 사용하고 있기 때문에 허가주의나 신고주의가 적용되는 다른 주파수 대역을 이용한 통신보다 상대적으로 보안이 취약하다. 즉 높은 수준의 보안을 유지해야 하는 영리 목적의 정보통신서비스제공자를 제외한 대부분의 공개 무선랜의 경우 보안이 취약하다. 무선랜의 보안취약성은 워드라이빙의 공격 대상이 될 뿐만 아니라, 다양한 불법행위의 수단으로 이용될 가능성이 있다. 전기통신법 제30조에 의해서 전기통신사업자가 제공하는 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신을 매개하거나 이를 타인의 통신용으로 제공할 수 있는 예외 사유에 의해서 공개 무선랜이 제공되는 경우에는 누구든지 이 공개 무선랜에 접속을 허용하는 것이기 때문에 정보통신망에 정당하게 접근할 수 있는 것으로 해석이 가능하다. 특히 공공기관의 공개 무선랜의 경우 통신사업자와 계약 체결 시 통신사업자가 이를 허용하였다고 볼 수 있다. 하지만 개인의 무선랜이나 이타적 목적으로 운영되는 자유 공개 무선랜의 경우에는 통신사업자의 동의가 없는 한 이에 접속하는 이용자는 처벌될 가능성이 여전히 남아 있다. 하지만 공개 무선랜에 접근하는 이용자의 고의가 부정될 가능성이 높다. 오늘날 와이파이(WiFi)와 같은 공개 무선 인터넷이 활성화되어 있어서 인터넷 접속이 가능한 휴대용 정보통신기기에는 접속 가능한 공개 무선랜이 자동으로 검색되어 나타나므로 이용자의 입장에서는 그 공개 무선랜의 접속이 허용된 것으로 볼 수 있기 때문이다. 또한 무엇보다 무선랜을 개방한 그 자체를 과연 비난의 대상으로 볼 수 있는지가 문제된다. 물론 무선랜을 통한 타인의 통신 역무의 제공은 전기통신사업법 제30조에 의하면 원칙적으로 금지되어 있다. 하지만 5가지 예외사유에 해당하면 무선랜의 개방이 허용되어 다른 사람이 이를 이용할 수 있다. 이러한 예외사유에 해당하지 않더라도 가정이나 사무실 등에서는 가족이나 동료들이 (주로 비공개로) 사실상 무선랜을 공유하고 있다. 특히 국가는 국가정책의 일환으로 공공기관의 무선랜 개방을 전국으로 확대하고 있고, 무선랜 개방은 시대적 요청이라 할 수 있다. 따라서 무선랜 개방 그 자체가 저작권침해 등의 구성요건적 결과발생에 결정적 기여를 하여 비난의 대상이 된다고 보기는 어렵다. 따라서 무선랜 운영자의 범행에 대한 기여는 암호를 설정하지 않거나 접속인증절차를 두지 않고 무선랜을 공개하여 방치함으로써 구성요건적 결과 또는 위험의 발생을 용이하게 하였다는 점에서 부작위에 의한 방조행위에서 찾는 것이 더 설득력이 있다고 할 것이다. 일정한 방향의 물리적 동작이 있거나 에너지를 투입하여 인과적 경과를 일정한 방향으로 조종하면 작위이고 그러한 물리적 동작이나 에너지의 투입이 없이 사태의 진전을 그대로 방치하면 부작위이다. 이러한 작위와 부작위의 개념적 구별 기준에 의할 때 무선랜의 개방은 작위에 해당하고 차단하지 않은 것은 부작위에 해당한다. 이처럼 구성요건의 실현과정에서 작위와 부작위가 혼재한 경우 형법적 판단의 대상을 정하는 구별기준은 다양하게 제시되고 있다. 이러한 구별기준에는 의심스러울 때는 작위를 먼저 판단하려는 견해, 문제되는 행위의 사회적 의미 또는 비난의 중점이 어디에 있는가에 따라 판단하려는 견해, 문제되는 행위와 결과 간에 자연과학적인 의미의 인과관계에 따라 판단하려는 견해, 에너지투입 여부에 따라 판단하려는 견해 등이 있다. 조리란 ‘사람이 사회생활상 당연히 준수해야 할 행위 준칙’이므로 무선랜을 개방하여 불법행위가 발생하였음에도 불구하고 이를 방지하는 조치를 하지 않는 것은 이러한 조리에 위배될 수 있다. 따라서 무선랜 운영자는 조리에 의해서 작위의무가 발생한다. 하지만 타인의 불법행위를 저지하지 않고 방치하는 부작위를 이와 같은 관습적‧도덕적 행위준칙을 근거로 하여 형법의 규율대상에 포함시킨다면 사람이 사회생활을 영위하면서 마땅히 해야 할 바를 하지 않으면 처벌된다는 포괄적인 처벌규정을 인정하는 것과 마찬가지가 되기 때문에 문제가 될 수 있다. 종래 대법원 판례와 학계의 다수견해는 조리나 신의칙도 부진정부작위범의 보증의무의 발생근거로 인정할 수 있다고 하였으나 최근에는 인정하더라도 실질적(기능설)의 관점에서 제한적으로 인정하여야 하는 견해와 조리에 의한 작위의무를 인정해서는 안 된다는 견해가 제시되고 있다. 보증인의 부작위를 통해 결과가 발생하면 이미 그 구성요건의 불법은 완전 하게 실현된 것이기 때문에 부작위가 작위와 상응해야 할 필요는 없다고 생각된다. 따라서 저작권침해의 경우 결과범을 전제로 하고 있기 때문에 이러한 상응성은 요구되지 않을 수 있다. 하지만 저작권침해의 한 유형인 공중전송권 침해의 경우는 결과범이 아니라 거동범의 성격을 가지므로 이에 대해서는 상응성이 요구된다. 예를 들어 제3자가 타인의 공개 무선랜에 접속하여 파일 공유 프로그램인 토렌트(torrent)를 통하여 파일을 다운로드와 동시에 업로드할 수 있는 상태에 두는 경우 다른 이용자가 다운로드를 하지 않더라도 이미 공중전송에 해당된다. 만일 무선랜 운영자가 제3자의 저작권침해 행위를 그대로 방치하는 경우에는 실제의 침해와 동일한 것으로 인정될 수 있다. 따라서 공개 무선랜은 상응성 요건을 충족한다. 인터넷서비스제공자(ISP)란 일반적으로 정보통신망을 통해서 인터넷접속서비스, 임시저장(캐싱)서비스, 검색서비스, 저장(호스팅)서비스 등을 제공하는 자를 말한다. 현재 이러한 인터넷서비스제공자와 관련한 규정을 두고 있는 법률은 정보통신망법과 저작권법이다. 정보통신망법에서는 인터넷서비스제공자를 정보통신서비스제공자(제2조 제1항 제3호)로 표현하고 있다. 이 법에 의하면 ‘정보통신서비스제공자’란 전기통신사업자와 영리 목적의 정보제공자 또는 정보제공매개자를 말한다(제2조 제2항 제3호). 여기서 ‘정보통신서비스’란 전기통신사업법 제2조 제6호에 따른 전기통신역무와 이를 이용하여 정보를 제공하거나 정보의 제공을 매개하는 것을 말한다(정보통신망법 제2조 제2항 제3호). 하지만 정보통신망법에는 정보통신서비스제공자의 일반적인 책임 제한 규정을 두고 있지 않다. 저작권법에서는 인터넷서비스제공자를 온라인서비스제공자로 표현하고 있다. 저작권법 제2조 제30호는 온라인서비스제공자를 2가지로 구분하여 규정하고 있다. 하나는 이용자가 선택한 저작물 등을 그 내용의 수정 없이 이용자가 지정한 지점 사이에서 정보통신망을 통하여 전달하기 위하여 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 자이고, 다른 하나는 이용자들이 정보통신망에 접속하거나 정보통신망을 통하여 저작물 등을 복제·전송할 수 있도록 서비스를 제공하거나 그를 위한 설비를 제공 또는 운영하는 자이다. 저작권법은 정보통신망법과는 달리 온라인서비스제공자의 면책 규정을 두고 있다. 즉 저작권법 제102조에서는 온라인서비스제공자의 책임제한과 관련하여 4가지 유형의 온라인서비스제공자를 분류하여 면책의 범위를 규정하고 있다. 즉 저작권법 제102조에서는 온라인서비스제공자의 책임제한과 관련하여 4가지 유형의 온라인서비스제공자를 분류하여 면책의 범위를 규정하고 있다. 첫째는 이용자가 인터넷에 접속할 수 있도록 이를 제공하는 인터넷접속서비스제공자(Access provider)이다. 접속제공자는 내용의 수정 없이 저작물 등을 송신하거나 경로를 지정하거나 연결을 제공하는 행위 또는 그 과정에서 저작물 등을 그 송신을 위하여 합리적으로 필요한 기간 내에서 자동적·중개적·일시적으로 저장하는 행위를 한다. 둘째는 정보를 신속하게 전달하기 위한 기술을 사용하는 캐싱서비스제공자이다. 이 제공자는 서비스이용자의 요청에 따라 송신된 저작물 등을 후속 이용자들이 효율적으로 접근하거나 수신할 수 있게 할 목적으로 그 저작물 등을 자동적·중개적·일시적으로 저장하는 행위를 한다. 세 번째는 타인정보를 저장하는 호스팅 서비스 제공자이다. 복제·전송자의 요청에 따라 저작물 등을 온라인서비스제공자의 컴퓨터에 저장하는 행위를 하는 호스팅서비스이다. 넷째는 검색엔진제공자이다. 이 제공자는 정보검색도구를 통하여 이용자에게 정보통신망상 저작물 등의 위치를 알 수 있게 하거나 연결하는 행위를 한다.