통상법률 통권 제124호

우리나라에 있어서도 대리권의 범위가 고정되어 있고(제118조), 자기계약과 쌍방대리가 금지되므로(제124조) 대리관계에 있는 선박관리회사의 일반적 충실의무를 인정하는 것으로 볼 수 있다. 대리인은 본인의 사전의 분명한 동의 없이는 자신의 본인에 대한 의무가 자신의 이익이나 제3자의 이익과 충돌(conflict of interest)할 수도 있는 상황에 처하여서는 아니 된다고 할 수 있다. 대리인은 본인의 분명한 동의 없이 대리인으로서의 지위나 본인의 재산, 또는 비밀정보 등을 가지고 자신의 이익을 추구하는 이른바 자기거래(self-dealing) 행위를 할 수 없다. 또한 대리인이 상대방으로부터 뇌물 또는 비밀스런 커미션을 받거나 그런 이익의 보장 하에 계약을 체결하는 것은 충실의무의 위반이며, 이러한 의무위반의 경우에 본인은 대리계약상 또는 불법행위에 기한 책임을 추궁할 수 있고, 본인이 결과적으로 손실을 입었는가에 관계없이 대리인을 해지할 수 있다. 즉 선박관리회사가 기초관계로부터 특징적으로 어떠한 의무를 부담하는지와 무관하게 가장 기본적으로는 선박소유자의 이익에 반하지 않아야 할 충실의무(duty of loyalty ; duty of fair dealing)는 내재하는 것으로 보는 것이 타당할 것이다. 선박관리회사가 위탁계약상 충실의무를 지는가의 여부는 선박소유자와 선박관리인의 관계가 신뢰관계를 기초로 한다는 데 기인하는 것으로, 우리나라의 경우에도 이와 유사한 규정이 있다. 즉 위임의 경우 수임인에 대한 위임인의 신뢰를 바탕으로 한다는 점에서 수임인에게 위임사무의 구체적 처리에 대한 충실의무가 인정되고 있다. 또한 선량한 관리자의 주의의무에서 파생된 부수적 의무로서 위임인이 위임사무의 처리 현황을 알고 필요한 경우에는 적절한 조치를 취하여야 한다는 점에서 인정되는 민법 제683조의 수임인의 보고의무, 신의칙상 위임사무의 처리로 인하여 알게 된 위임인에 관한 사항을 외부에 노출시키지 않을 비밀유지의무가 인정되고 있다. 이와 같은 신임관계에는 선박소유자의 이익을 위하여 충실하게 행위를 할 충실의무가 내재되어 있다고 할 수 있다. 생각건대, 선박관리회사가 신탁법상의 수탁자는 아니지만, 자기명의로 그러나 위탁자의 계산으로 행위하는 준(準)위탁매매업의 속성상 위탁자에 대해 고도의 신뢰관계에 서야 하므로 이를 긍정하여야 할 것이다. 그러므로 선박관리회사는 선박소유자에 대한 자신의 의무와 그 자신의 이익 또는 다른 사람에 대한 의무가 상충될 수 있는 입장이 되어서는 안 된다. 선박관리회사는 그 자신의 권한으로 업무를 행하지 않고 본인인 선박소유자를 위한 대리인으로서 행위를 해야 한다. 따라서 책임제한의 주체는 선박소유자이다. 그러나, 선박관리회사가 주어진 실제대리권(actual authority)의 범위를 넘어서 대리행위를 하였다면 선박관리회사는 그에 따라 선박소유자에게 발생된 손해에 대해 책임을 진다. 이와 같은 선박관리회사의 손해배상책임은 선박관리회사가 실제대리권에 따라 행위를 하였다면 오히려 더 큰 손해가 발생하였을 경우에도 인정된다. 왜냐하면 선박소유자의 지시권한은 그의 선박관리회사에 대하여 적법하고 합리적인 지시를 통한 지배(control)에 있어서 중요한 부분이기 때문이다. 즉 선박관리회사의 행위가 사실상 선박소유자에게 이익이 되는가가 선박관리회사의 선박소유자에 대한 이행의무 및 지시를 따를 의무를 위반하였는지의 여부를 판단하는 기준은 아니다. 이러한 경우 선박관리회사의 의사결정권은 선박관리회사 자체에서 나온 것이므로, 이들의 행위는 책임제한배제사유에서 말하는 선박소유자 회사‘자신’의 행위와 다를 바가 없게 된다. 미국의 제3차 리스테이트먼트는 “대리 인이 본인을 위해 법적 결과를 수반하는 행위를 할 당시에, 본인의 표시(manifestation)에 좇아 대리인으로 하여금 본인을 위해 행위하기를 기대한 것으로 합리적으로 신뢰했을 경우, 대리인은 실제적 권한을 가지고 행위한 것이다”라고 규정한다. 전술한 본인 대리인 간의 합의로부터 발생하는 대리관계는 단지 본인 대리인 간의 내부적 법률관계이며 본인과 대리인 간에 권리 의무를 발생시킬 뿐이다. 그러므로 대리인이 본인을 위해서 제3자와 계약을 체결하거나 대리인과 제3자의 계약체결의 효과를 본인에게 부담시키기 위해서는 대리인이 본인으로부터 수여받은 권한(authority)을 가지고 있어야 한다. 미국의 제3차 리스테이트먼트는 본인이 대리인에 대하여 대리인이 ‘본인을 위하여’ 행위하는 것에 동의한다는 의사를 표시했을 것을 요한다. 본인의 표시는 대리인에게 직접적으로 이루어질 수도 혹은 간접적으로 도달할 수도 있다. 영미법은 본인의 표시가 대리인뿐만 아니라 제3자에게도 이루어지지 않은 경우 등에는 비현명대리의 법리에 의한다. 영미법상의 비현명대리(undisclosed agency)의 경우에는 대리인이 원래의 계약당사자로서 상대방과 직접적인 관계에 서게 된다. 따라서 대리인이 채권자의 지위에 있는 경우, 대리인은 계약당사자가 가지는 모든 권리를 행사할 수 있다. 그러나 이러한 원칙에 대한 예외로서 본인(undisclosed principal)도 상대방 앞에 드러내어 직접 이행의 청구를 하거나 상대방으로부터 이행의 청구를 받을 수도 있다. 이 경우 본인이 상대방에 대한 계약당사자가 되는 것은 아니고, 대리인과 상대방 간에 체결된 계약에 개입(intervene)할 수 있는 지위에 있는 것으로 새긴다. 영미법은 본인과 대리인 간에 대리관계가 발생하기 위해서, 당사자들이 대리관계를 형성하기로 하는 데에 합의하고 있을 것을 요구한다. 대리(agency)관계는 본인(principal)이 대리인(agent)에게 본인을 위하여(on his behalf) 행위할 것을 동의하고 대리인도 그에 대해 동의함으로써 성립한다. 동의는 명시 묵시의 약정에 의해 이루어지거나 때로 행위로부터 추단될 수 있다. 대리관계의 성립에 계약이 필수적인 것은 아니므로, 대리관계의 발생을 위해 약인(consideration)이 반드시 필요한 것은 아니다. 영미법은 민사대리와 상사대리를 구별하지 아니할 뿐만 아니라 직접대리와 간접대리를 별개로 취급하지 아니하는데, 간접대리의 사례에서도 본인의 이익보호를 위하여 비현명대리의 법리가 적용되지만, 우리나라에서는 일본과 함께 양자를 구별하고 있는 점이 다르다. 영미법상의 본인과 대리인의 권리 의무를 참조하여 우리나라법을 비교 검토해 본다면, 우리나라의 대리의 법리에서는 수권행위에 관한 논의만 있고 그 밖에 본인과 대리인의 권리 의무관계를 위임, 고용, 도급 등 기초적 관계에 맡겨버린 채 논의되지 않고 있다. 이에 따라 본인 대리인 제3자(상대방)의 3면관계 가운데, 상대적으로 본인과 대리인 간의 관계에 관한 검토가 상세하게 다루어지지 않고 있다. 이에 반하여 영미에서는 대리(agency)관계를 본인과 대리인의 합의에 의해 발생한다고 정의하면서도 계약관계가 아닌 일종의 신임관계(fiduciary relationship)에 있다고 본다. 이는 본인인 선박소유자와 대리인인 선박관리회사의 관계가 신뢰관계를 기초로 한다는 데 기인하는 것으로 우리나라의 경우에도 선박관리회사가 선박소유자와의 기초관계로부터 특징적으로 어떠한 의무를 부담하는지와 무관하게 가장 기본적으로는 선량한 관리자의 주의의무와 충실의무(duty of loyalty ; duty of fair dealing)가 내재하는 것으로 볼 수 있는가가 문제된다.