위법한 직장폐쇄에 대한 업무방해죄 적용법리 검토

위법한 쟁의행위에 대해서는 민ㆍ형사책임을 져야 한다. 법원이 형벌법규를 파업참가자에 대하여 폭넓게 적용함으로써 평화적인 쟁의권의 행사를 제한하는 것은 19세기 유럽에서의 일반적인 현상이었다. 그러나 오늘날 주요 외국에서는 쟁의행위 정당성 여부와 상관없이 쟁의행위 자체를 형사처벌의 대상으로 삼는 경우는 없다. 우리나라의 경우에도 오래 전부터 파업 등 근로자측의 위법한 쟁의행위에 대하여 형법상의 업무방해죄를 적용함으로써 근로자측의 단체행동권이 상당히 위축되어 왔다. 과거 쟁의행위와 관련된 형사사건 가운데 업무방해죄가 적용된 경우가 약 3분의 1에 해당하고 그 중 절반가량은 ‘단순한 노무제공거부에 그치는 경우’에 대하여 업무방해죄를 적용한 경우이다. 집단적인 노무거부 그 자체가 사용자의 업무를 방해하는 것이어서 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 보았고 쟁의행위의 정당성이 있는 때에는 면책되는 것으로 보았다. 최근에 와서야 헌법재판소 및 대법원은 근로자측의 모든 위법한 쟁의행위가 반드시 업무방해죄에 해당하는 것은 아니라고 입장을 변경하였다. 아래에서 자세히 살펴본다. 근로자들의 노동쟁의에 대해 업무방해죄를 최초로 적용한 판결은 1971년에 있었는데, 이때부터 사용자에 대하여 물리력을 행사한 행위에 대하여 업무방해죄를 적용해왔다. 그 후 1991년의 대법원 판결에서 물리력의 행사와 관계없이 집단적 노무거부행위 차체에 대하여 업무방해죄를 적용하였다. 즉, “근로조건의 유지 또는 향상 등 쟁의행위의 목적이 아닌 다른 목적을 위하여 다수 근로자들이 상호 의사연락 하에 집단적으로 일시에 조퇴하거나 결근하는 등 노무제공을 거부함으로써 회사업무의 정상적인 운영을 저해하였다면 이는 다중의 위력에 의한 업무방해행위에 해당한다고 보아야 할 것이다.”라고 하여 집단적 노무제공거부 자체가 업무방해죄에 해당한다고 판결하였다. 또한 대법원은 관행적으로 실시되던 연장근로를 거부하였으나 다른 근로자들의 작업을 방해하지 않았던 사건에 대해서도 “작업거부행위는 준법투쟁으로서 단순한 노무공급의무불이행일 뿐 업무방해죄가 성립될 수 없다고 판단한 것은 업무방해죄의 법리를 오해하여 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 위법이 있다.”고 판시하였다. 파업 등의 쟁의행위는 본질적ㆍ필연적으로 위력에 의한 업무방해의 요소를 포함하고 있으므로 정당성이 인정되어 위법성이 조각되는 등의 특별한 사정이 없는 한 업무방해죄로 처벌할 수 있다는 것이 과거 법원의 입장이다. 이러한 대법원의 판결은 집단적 노무제공의 거부를 부작위범으로 처벌하는 것이 아니라, 작위의 일종인 위력으로 파악하고 있다. 그 후 대법원은 파업이 업무방해죄 구성요건요소인 ‘위력’에 해당하는 요소를 포함하고 있기는 하나 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니라고 하여 단순 파업참가자의 형사책임 유무가 좌우되는 시점을 위법성 단계가 아닌 구성요건 해당성의 단계로 전환하였다. 그렇지만 집단적 노무제공의 거부를 여전히 작위의 일종인 위력으로 파악하고 있다. 헌법재판소의 2010년 결정 이후, 쟁의행위의 업무방해죄 성립에 관한 최근 대법원의 전원합의체 판결을 보면 “근로자는 원칙적으로 헌법상 보장된 기본권으로서 근로조건 향상을 위한 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가지므로(헌법 제33조 제1항), 쟁의행위로서 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니고, 전후 사정과 경위 등에 비추어 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사용자의 사업운영에 심대한 혼란 내지 막대한 손해를 초래하는 등으로 사용자의 사업계속에 관한 자유의사가 제압ㆍ혼란될 수 있다고 평가할 수 있는 경우에 비로소 집단적 노무제공의 거부가 위력에 해당하여 업무방해죄가 성립한다고 보는 것이 타당하다.”고 하여 쟁의행위로서의 파업이 언제나 업무방해죄에 해당하는 것으로 볼 것은 아니라는 점을 분명히 하였다. 헌법재판소는 집단적 노무제공거부의 경우 제공할 노무가 중단됨과 동시에 방해받는 사용자의 업무가 존재하지 않으므로 집단적 노무제공의 거부를 업무방해죄로 처벌할 수 없다는 주장에 대하여 생산, 판매, 관리 등의 사용자의 업무는 생산수단과 근로자의 노동력의 결합에 의하여 수행되는 것으로서 근로자의 노동력 제공은 그 업무의 한 요소일 뿐 업무의 전부가 아니라고 보아 업무방해죄가 성립할 수 있다는 입장을 보이고 있다. 집단적 노무제공의 거부로 인해 방해되는 업무의 대상은 주로 사용자의 업무이지만 파업에 참가하지 않은 다른 근로자의 업무도 이에 포함된다고 본다. 즉 파업참가근로자의 업무와 파업불참가자의 업무가 유기적인 관계를 맺고 있는 공조업무, 연속업무 등의 경우 파업참가근로자의 근로제공거부는 파업에 참가하지 않은 다른 근로자의 업무를 곤란하게 또는 불가능하게 함으로써 궁극적으로 다른 근로자의 업무를 방해하는 결과를 가져올 수 있다. 상사의 명령에 의하여 그 직장의 업무를 수행하는 경우에는 설사 일시적인 것이라 할지라도 여기의 업무에 해당한다. 형법상 업무방해죄는 법문이 정하고 있는 바와 같이 ‘작위’를 처벌하는 조항이다. 노무제공의 거부는 ‘부작위’이다. 형법은 금지규범을 정하고 이에 위반하였을 때 처벌하는 것이므로 노무제공을 거부하는 것이 처벌 대상이라면 노무제공거부가 금지규범이어야 한다. 그러나 강제근로는 헌법상의 기본권을 침해하기 때문에 허용될 수 없다. 노무제공거부는 금지규범에 해당할 수도, 사회상규나 선량한 풍속에 위반되는 행위에 해당할 수도 없다. 근로가 강제된다는 것은 인간의 존엄성을 부정하는 인권침해적일 수밖에 없다. 노무제공거부 행위가 부작위로써 업무방해죄가 성립하려면 부작위가 작위에 의한 구성요건의 실현과 같이 평가될 것, 즉 행위정형의 동가치성이 있어야 한다. 그리고 그 전제로 행위자에게 보증인적 지위가 있어야 하는데 이를 인정하기 위해 필요한 가장 중요한 요소가 작위의무이다. 이 때 작위의무는 법적 의무일 것을 요하며 단순한 도덕적 의무나 사실상의 가능성으로는 족하지 않다. 근로관계는 근로자가 개별적으로 회사와 근로계약을 체결함으로써 형성되며 근로자가 기업과 체결한 근로계약에 따라 근로를 제공하는 것은 근로자와 사용자 사이의 사법상 권리 의무관계의 문제이다. 근로자들의 파업행위는 집단적으로 노무제공을 중단하는 실력행사로써 업무방해죄에서 말하는 위력에 해당하는 요소를 포함하고 있다. 원래 형법상의 업무방해죄는 단독범이며 반드시 필요적 공범이어야 성립하는 것은 아니다. 그러나 파업행위가 형법상의 업무방해에 해당되기 위해서는 ‘집단적인’ 노무제공 거부행위가 이루어져야 하며 개별적인 노무제공거부행위는 이에 해당하지 않는다. 개별 근로자의 단순한 노무제공거부행위는 업무방해죄의 행위 유형으로서의 위력에 해당할 수 없다고 보기 때문이다. 그러나 근로자 개인의 행위가 소극적인 노무제공거부의 정도를 넘어서 적극적으로 사용자의 업무를 방해하는 정도에 이르면 이는 부작위로서 단순한 노무제공거부행위로 볼 것이 아니라 협박ㆍ폭력 등 사용자의 의사를 제압ㆍ혼란케 할 만한 작위에 의한 업무방해죄에 해당될 수 있다. 업무방해죄의 성립에 있어서 근로자의 단순한 노무제공거부의 경우에는 그 행위주체가 집단이어야 할 것을 요건으로 하지만 단순한 노무제공 거부를 넘어서 적극적으로 타인의 업무를 방해하는 경우에는 행위주체가 반드시 집단이 아닌 일개인이어도 업무방해죄가 성립될 수 있다.