위치추적 전자감시제도의 정당성과 그 개선방안

이와 같이 보안처분의 정당성이 일반적으로 인정되더라도 그것만으로 보안처분 자체가 헌법적으로 정당화되는 것은 아니다. 보안처분을 헌법적으로 정당화함에 있어서 관건은 ‘개인의 자유권’과 ‘사회의 안전에 대한 이익’ 사이에 존재하는 긴장관계를 어떻게 국가가 조정할 것인지에 있다고 할 수 있다. 즉 국가는 양자 사이의 긴장관계를 조정함에 있어 보안처분이 사회의 보호를 위해 개개인에게 요구하는 희생의 한계선을 지켜야 한다는 것이다. 이와 같은 기능을 하는 것이 우리 헌법상 기본권제한 규정인 제37조 제2항이라고 할 수 있다. 즉, 헌법 제37조 제2항에서 보안처분을 통한 기본권제한이 법률의 형식으로 이루어질 것을 요구하고(법률유보원칙), 법률에 의한 기본권제한이 이루어질 경우에도 필요한 경우로 국한되어야 할 뿐 아니라 기본권의 본질적 내용을 침해할 수 없도록 요구하고 있다. 법률유보원칙으로부터는 ‘보안처분법정주의’가 도출되고, 기본권제한이 필요한 경우로 제한되어야 한다는 요구로부터는 ‘비례성원칙’이 도출되며, 마지막으로 비례성원칙에 합치되는 기본권제한인 경우에도 그 ‘기본권의 본질적 내용에 대한 침해금지원칙’이 지켜질 것이 요구되는 것이다. 또한 헌법적으로 보안처분이 정당화되기 위하여는 형식적 정당화 요건과 실질적 정당화 요건을 갖추어야 된다는 것이다. 여기서 형식적 정당화 요건으로서 제시한 것은 헌법 제37조 제2항에 따라서 개인의 자유권을 침해하는 보안처분은 법률유보의 원칙을 지켜야 한다는 것이다. 즉 ‘보안처분법정주의’가 요구된다는 것이다. 그리고 실질적 정당화 요건으로서는 개인의 자유권을 침해하더라도 필요한 경우로 제한되어야 한다는 점이 ‘비례성의 원칙’에 나타나며, 또한 개인의 자유권에 대한 침해가 필요한 경우라도 개인이 갖는 자유권의 본질적 내용을 침해하여서는 안 된다는 ‘본질적 내용 침해금지’가 요구된다는 것이다. 새롭게 도입된 위치추적 전자감시제도가 보안처분으로 파악된다면 앞서 언급한 보안처분의 정당화 요건을 모두 갖추고 있어야만 한다는 것은 너무나도 자명한 사실일 것이다. 그러나 위치추적 전자감시제도는 그 효과성에 대한 강한 자신감과 언론에 보도되는 강력사건에 대한 시민들의 강경대응 요구에 부응하고자 하는 측면에서 설계된 면이 강하게 드러나고 있는 것 또한 사실이다. 이러한 측면은 바로 위치추적 전자감시제도에 대하여 학계에서 제기하는 문제점으로 나타났다. 보안처분은 범죄로부터 일반인을 보호하기 위하여 범죄인의 장래에 기대되는 범죄행위의 위험성을 예방하는 것이다. 또한 보안처분은 교화⋅개선 및 치료의 수단을 통하여 사회복귀를 촉진하고 사회를 보호함을 목적으로 한다. 이러한 보안처분의 개선목적과 보안목적을 달성하기 위해서는 필연적으로 인권을 침해할 위험성이 존재하므로 형벌과 마찬가지로 보안처분에도 법치국가적으로 이를 제한할 수 있는 원칙이 필요하다. 따라서 이러한 법치국가적 원칙이 형벌에 있어서는 책임원칙이며, 보안처분에 있어서는 비례성의 원칙인 것이다. 보안처분은 구성요건에 해당하고 위법한 행위가 있어야 하고, 다시 위법한 행위를 할 위험성이 상당한 정도에 이르렀을 때 적용되는 것이지만 양형이 책임원칙에 의하여 제한되듯이 보안처분도 비례성의 원칙에 의하여 제한된다. ‘비례성의 원칙(Grundsatz der Verhältnismäßigkeit)’이란 보안처분의 목적을 실현하기 위하여 투입하는 보안처분의 수단은 그 목적달성에 적합하고 필요하며 그리고 균형을 이루어야 한다는 원칙을 말한다. 보안처분이 궁극적으로 정당성을 확보하려면 그 요건과 효과를 법률로 규정함은 물론, 나아가 그 판단에 있어 비례성의 원칙에 입각하지 않으면 안 된다. 그러므로 형벌에 있어서 정의의 보장을 나타내는 책임주의와 대비하여 보안처분에 있어서는 비례성의 원칙이 요구된다. 독일형법 제62조는 “보안처분은 행위자에 의해 범해졌고 또 예견되는 행위의 의미와 아울러 행위자에게 의해 야기되는 위험의 정도가 비례하지 아니하는 경우에 명해져서는 아니 된다.”라고 규정하여 보안처분의 남용을 방지하고 있다. 보안처분의 적용은 기도된 목적과 일치하여야 하고, 그 수단의 선택에 있어서도 사회와 개인에 대하여 가장 경미한 방법을 선택할 것을 요구한다. 이 원칙에의 합치 여부를 판단하는 데는, ① 행위자가 행한 행위의 종류나 범죄의 경중⋅빈도와 장래의 행위에 대한 관련성, ② 그로부터 기대되는 행위의 의미, 즉 법익침해의 종류와 정도, ③ 행위로부터 발생할 위험의 정도라는 세 가지 요소가 고려되어야 한다. 이 비례성의 원칙은 보안처분의 모든 과정을 통하여 관철되는 것이므로 실제 보안처분의 선고에 대해서 뿐만 아니라 그 집행과 집행중의 석방 등의 판단에까지도 적용되어야 한다. 우리나라의 경우 헌법 제37조 제2항에서 보안처분이 정당화되기 위한 비례성의 원칙을 간접적으로 규정하고는 있다. 그러나 보안처분이 규정된 구체적 법률단계에서는 비례성의 원칙이 명문화되어 있지 않다. 그 이유로는 비례성 원칙이 일반법 원리라는 논거와 형벌에 대한 책임원칙이 형법전에 선언되어 있지 않으므로 균형상 이 원칙만 명시할 수 없다는 이유와 충분한 국민적 합의와 여론 수렴의 과정을 거치지 않고 보안처분 관련 법률을 급하게 입법화하다 보니 이 원칙에 대한 고려를 하지 못한 데 있다. 우리나라도 독일형법과 같이 보안처분의 지도원리인 비례성의 원칙을 명문화하여야 한다. 이는 보안처분의 실질적 법치국가성을 심사할 수 있는 유일한 근거를 제공하는 것이고, 이 원칙을 명문화함으로써 보안처분의 선고⋅집행 등 전 영역에서 보안처분의 남용을 방지하고 국민의 인권과 안전을 보장할 수 있다. 보안처분도 형벌과 같이 형사제재에 속할 뿐 아니라 보안처분 대상자의 자유와 인권도 보장해 주어야 한다. 따라서 이 원칙은 당연히 보안처분을 과하는 경우에 적용되어야 한다. 따라서 죄형법정주의의 파생원칙들도 보안처분에 지켜져야 한다. 즉 보안처분을 과하려면 성문의 근거법이 존재하여야 하고, 그 근거법속에 재범의 위험성의 존재가 명시되어야 하며, 그 판단은 매 사건마다 법관이 판단하여야 한다. 또한 소급효금지의 원칙이 적용되어야 한다. 물론 신법이 구법보다 유리하게 변경되는 경우에는 예외이다. 그리고 보안처분의 내용과 범위를 법률로서 명확히 규정되어야 한다. 즉 보안처분의 요건과 법적 효과가 명확하여야 한다는 것이고, 법적 효과의 명확성은 보안처분의 기간이 최소한 어느 정도 한정되어져야 한다. ③ 유추해석금지의 원칙에 대하여 보안처분에도 적용되는가에 대해 학설은, 보안처분이 개인의 지위에 대해 중대한 제약을 초래한다는 점을 고려한다면 법률에 대한 자의적인 적용을 초래하는 유추는 당연히 금지된다고 보는 견해가 있다. 생각건대 보안처분의 경우도 형벌과 마찬가지로 일반적으로 유추해석은 금지되지만 구체적인 타당성 있는 문제의 해결을 위한 경우 또는 처분을 받는 자에게 유리한 경우의 유추해석은 허용되어야 한다. ④ 부정기형 금지의 원칙에 대해서도 보안처분에는 절대적 부정기처분이 금지되지 않는다는 견해가 있으나, 인권보장적 관점에서 절대적 부정기보안처분은 허용될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 종전 폐지된 사회보호법 제7조 제3항은 “보호감호시설에의 수용은 7년을 초과할 수 없다.”로 하여 기간의 상한을 규정하고 있었는데, 이는 절대적 부정기보안처분에 의한 인권침해를 방지하기 위한 것이었다. 그러나 구 사회보호법 제9조 제2항은 치료감호기간에 대하여 절대적 부정기보안처분을 규정하고 있었다. 따라서 사회보호법상 치료감호는 죄형법정주의에 반한다고 할 수 있었다. 이러한 이유로 새로이 제정된 치료감호법은 치료감호기간을 심신장애자 및 정신성적 장애자의 경우 최장 15년, 약물중독자의 경우 최장 2년으로 제한하고 있다.