영장이 없는 상태에서 발견한 증거의 보존을 담보해주는 방안

증거인멸죄의 구성요건 행위는 증거를 인멸, 은닉하거나 위조, 변조 또는 위･변조한 증거를 사용하는 것이다. 인멸은 증거의 현출방해와 증거능력을 멸실･감소시키는 일체의 행위를 의미한다. 은닉은 증거가 현출되는 데 장애를 초래한 행위다. 위조는 새로운 증거를 생성하는 행위고, 변조는 기존의 증거가 가지는 증거가치를 변동시키는 행위다. 전통적인 증거방법의 경우 구성요건 행위를 둘러싼 논란의 소지가 적다. 하지만 새로운 증거방법, 예컨대 컴퓨터 파일이나 스마트폰 같은 전자증거는 얘기가 다르다. 특히 은닉행위를 둘러싸고 쟁점이 있다. 예컨대 문서나 스마트폰에 암호를 설정하는 경우다. 최근 미국에서 FBI와 애플이 아이폰 잠금장치 해제명령을 놓고 벌인 법정 다툼을 살펴보면 이해가 쉽다. FBI는 14명을 숨지게 한 2015. 12. 2. 캘리포니아주 샌버나디노 총기난사 테러범을 수사하면서 난관에 맞닥뜨렸다. 수사의 단서가 담겨있을 것으로 추정되는 테러범 소유의 아이폰에 잠금장치가 설정됐는데, 열 번 넘게 틀린 암호를 입력하면 저장 자료가 자동으로 삭제되도록 프로그램 됐기 때문이다. 먼저 교사나 방조의 죄책을 생각해볼 수 있겠지만 성립이 어렵다. 증거인멸죄는 ‘타인’의 형사사건 또는 징계사건이어야 함을 명문으로 규정하고 있다. 자기 증거를 훼손하는 행위는 증거인멸죄의 구성요건에 해당하지 않는다. 형법 제31조(교사범) 제1항과 제32조(종범) 제1항은 각각 ‘죄를 범하게 한 자’, ‘범죄를 방조한 자’라고 하여 범죄를 전제하고 있다. 공범의 종속 정도가 어디에까지 미치느냐는 데는 이견이 있을 수 있겠지만 구성요건해당성조차 없는 행위를 형법 제31조 및 제32조에서 의미하는 범죄라고 보기는 곤란하다. 구성요건이 가지는 징표기능을 부정하는 결과이기 때문이다. “교사범, 방조범이 성립함에는 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제조건이 되는 것은 공범의 종속성에 연유하는 당연한 귀결”이라는 대법원 판결 역시 구성요건에 해당하지 않는 행위에 대해서는 교사나 방조가 성립할 수 없음을 지지한다. 적법행위의 기대가능성 문제를 논의하기 위해서는 근대 이후 문명국가에서 법질서원리로 수용되어 온 nemo tenetur 원칙을 살펴봐야 한다. nemo tenetur 원칙은 어느 누구도 스스로에게 불리한 말과 행동을 강요받아서는 안 된다는 것이다. 우리 헌법 제12조 제2항상 진술거부권 내지 자기부죄거부특권이 바로 여기서 파생되었다. nemo tenetur 원칙은 형사소송에 있어 실체적 진실발견과 동등한 지위를 가지는 적법절차 원칙의 한 부분이고, 최소한의 인간 존엄을 실현하는 원칙이므로 실체적 진실발견 요청에 따라 포기될 성질이 아니다. 요컨대 형법 제155조상 인적 적용범위를 설명하는 적법행위의 기대가능성은, 스스로에게 불리한 말과 행동을 강요받지 않아야 할 인간의 권리를 형법적으로 풀어 설명하는 것과 다름없다. nemo tenetur 원칙에 충실하고자 하는 입장에서는 교사행위를 이 원칙의 허용범위 밖에 두어야 하는 데 강한 의문을 표시한다. 첫째, 증거인멸 행위자 입장에서 수사개시 여부는 별다른 의미가 없다. 자기 사건도 증거인멸죄의 대상이라면 수사개시가 의미를 가질 수 있다. 일상생활의 일환에서 이루어지는 파쇄, 삭제와 증거인멸을 구분하기 위해서는 행위자의 의사를 객관적으로 입증해줄 수 있는 정황 등이 필요하기 때문이다. 수사가 개시되면 피의자로서는 직･간접적으로 이를 인지할 기회를 갖기 마련이어서, 피의자가 증거인멸의 범의를 가졌다고 볼 수 있는 시점을 특정하는 데는 피의자가 인식하거나 의심해봤을 수사개시 여부가 중요할 수밖에 없다. 하지만 증거인멸죄는 타인 사건에 대한 행위다. 사건과 관련 없는 제3자로서는 수사개시 여부와 상관없이 타인이 범한 범죄사건의 증거를 함부로 훼손해서는 안 된다는 사실을 당연히 인식하고 있다고 보아야 한다. 이를 훼손하는 게 곧 진실은폐이기 때문이다. 다음으로 부담의 전가라는 비판이 가능하다. 수사는 본래 비협조적이며 사실을 은폐하고자 하는 상대로부터 실체적 진실을 이끌어내는 활동이다. 증거인멸과 같은 방해를 극복하는 것이야말로 수사기관의 존재이유이자 부담인데도 불구하고, 그 부담을 형벌을 매개로 상대에게 전가시키고 있다는 비난이 있을 수 있다. 하지만 아래와 같은 이유로 이상의 비난은 적절치 않고, 수사의 수월성 확보를 위해 증거인멸죄를 적극적으로 해석하고 활용하는 것은 정당하다. 첫째, 증거인멸죄의 보호법익에 부합한다. 증거인멸죄는 형사사법절차 또는 형사사법의 기능을 보호한다는 게 학계의 일반적인 견해다. 범인에 대한 비호방지를 추가적인 보호법익으로 이해할 것인지 아니면 단지 반사적･사실적 효과로만 바라볼 것인지에 대해서는 견해가 나뉘나, 형사사법 기능보호에는 이견이 없다. 다음으로 법 제218조가 임의수색, 즉 동의에 따른 수색까지 허용하고 있는지를 살펴보기로 한다. 법 문언만 보면 분명 제218조는 수색을 언급하지 않고 있다. 그런데 수색이란 압수할 물건 또는 체포할 사람을 발견할 목적으로 행하는 강제처분이고 실무상으로도 압수･수색영장이라는 단일영장이 발부되고 있다. 이런 까닭에 동의에 의한 압수가 허용되는 이상 그 압수를 위한 수색도 동의가 있다면 가능하다고 보기도 한다. 하지만 압수와 수색을 함께 병기하고 있는 다른 조문들과의 관계에서 볼 때 압수가 가능하면 수색 역시 가능하다는 해석은 다소 어색하다. 더군다나 법원의 압수와 수색은 법 제106조와 제109조에서 각각 ‘압수’, ‘수색’이라는 별도의 표제어 하에 규정되어 있다. 압수가 가능하면 그 전제되는 수색도 가능하다는 해석은 법 제218조가 입법미비라는 정도의 뜻으로 이해할 수밖에 없다. 입법미비는 입법을 통해 바로잡아야지 해석을 내세울 상황이 아니다. 이상을 종합하면 임의제출은 일견 증거인멸에 대응하기 위한 가장 실효적인 방법인 것처럼 보인다. 범죄사실의 제한이 없고, 임의제출 이후 제출자의 마음이 바뀌더라도 수사기관이 계속 그 점유를 유지할 수 있기 때문이다. 하지만 최근 높아진 권리의식과 증거인멸의 동기가 있는 피의자나 그 주변인물이 수사기관에 적극적으로 협조할 리 없다는 개연성을 고려할 때, 임의제출이 증거인멸을 막는 데 실효성을 가지는지는 의문이다. 실효성 있는 경우가 많았다는 사례 제시는 적절한 논거가 될 수 없다. 수사기관이 임의제출 과정에서 상대에 유･무형의 압박을 가하거나, 의문스러운 태도로 일관했던 경우가 없었다고 단언하기 힘들기 때문이다. 정식으로 증거능력을 다퉜다면 실효성이 있었던 수많은 사례의 결과가 뒤집혔을 수도 있다. 법원이 제출에 임의성이 있다는 사실에 대해 ‘합리적 의심을 배제할 수 있을 정도’로 검사가 입증하라며 엄격한 기준을 제시하고 있다는 점 역시 실효성에 대한 의문을 뒷받침해준다.