2016 등록업무편람

신청서의 기재사항에는 필요적 기재사항과 임의적 기재사항이 있다. 필요적 기재사항이란 신청서가 유효하기 위하여 반드시 기재하여야 할 사항으로 기재하지 않으면 그 신청서가 방식에 적합하지 않은 것에 해당되어 반려사유가 되는 것을 말하고, 임의적 기재사항이란 신청서에 기재할지 여부가 당사자의 의사에 맡겨져 있는 사항으로서, 이를 신청서에 기재하지 아니하여도 그 등록신청이 부적법한 것은 아니다. 특허권 등의 등록령 시행규칙에서 규정하고 있는 신청서의 서식을 보면 괄호로 표시된 것이 임의적 기재사항이다. 신청서의 기재사항은 신청서의 종류별로 기재내용이 다르므로 각 신청서별로 작성해야 하는 사항은 제2편「신규설정등록 및 국제 상표․디자인등록」제3편「변동등록」등에서 설명하고 여기서는 각 신청서별로 공통적으로 적용되는 기재사항만을 설명한다. 신청서에 적힌 사항이 등록원인을 증명하는 서면에 기재된 사항과 일치하지 않을 경우에는 실체적 관계와 부합하지 않는 부실한 등록이 될 염려가 있기 때문에 이를 방지하기 위한 규정이다. 등록의 원인을 증명하는 서류란 고유한 의미의 등록원인 서류뿐만이 아니라 널리 등록원인사실을 증명하는 서류 및 등록신청에 필요한 서류까지 포함하는 개념이다. 즉, 주소를 증명하는 주민등록표 등본, 상호변경을 증명하는 법인등기사항증명서 등도 이에 포함된다. 신청서와 등록원인서류의 일치여부는 신청서를 중심으로 하여 그 동일성 여부를 판단하여야 한다. 따라서 양도증에 기재한 수개의 산업재산권 중 일부의 산업재산권만을 신청서에 표시하여 신청하는 경우에는 양자는 일치하는 것으로 본다. 또한 등록원인서류 작성 후에 변경된 사항이 있는 경우 신청서에는 변경 후의 사항을 표시하고 양자 사이에 동일성을 증명할 수 있는 서류를 제출한다면 이를 일치하는 것으로 볼 수 있다. 등록의 원인에 대하여 제3자의 허가 ․ 인가 ․ 동의 또는 승낙이 필요한 경우에는 그 허가 ․ 인가 ․ 동의 또는 승낙을 받았음을 증명하는 서류를 신청서에 첨부하여야 한다(등록령§22①2). 이 경우 제3자로 하여금 신청서에 기명하고 서명 또는 날인하게 함으로써 그 서류의 첨부를 갈음할 수 있다(등록령§22③). 여기서 제3자란 등록원인행위의 당사자, 즉 등록권리자와 등록의무자 이외의 자를 말하는데, 자연인, 법인뿐만 아니라 국가 등의 행정주체도 포함된다. 위와 같이 제3자가 기명날인한 경우에는 인감증명서를 함께 제출하여야 한다. 다만, 그 허가서 등이 공증증서인 경우에는 인감증명서를 첨부할 필요가 없다. 이와 같이 제3자의 허가서 등을 등록신청에 첨부시키는 이유는 제3자의 허가 등이 없으면 원인행위의 효력이 없게 되어 실체법상 권리변동이 일어나지 않는데, 그럼에도 불구하고 그러한 등록이 이루어진다면 등록에 공신력이 인정되지 않는 현행 등록제도 하에서 거래의 안전에 위협이 되기 때문이다. 이러한 사항을 심사하기 위해서는 법인등기사항증명서 뿐만이 아니라, 주민등록표 등본 ․ 초본, 가족관계증명서 등에 대하여도 확인하여야 한다. 법인등기사항증명서 등본은 전자정부법 제36조 제1항에 따른 행정정보의 공동이용을 통하여 확인할 수 있으나(등록령§22⑥) 주민등록표 등본 ․ 초본은 신청인이 등록신청시 확인에 동의하거나 제출하여야 하는데 현실적으로 불가능하다. 한편, 이사회의 승인이 없는 자기거래는 회사와 이사 간에는 무효이지만, 제3자에 대하여 그가 악의라는 입증하지 못하는 한 무효를 주장할 수 없다고 보는 것이 통설과 판례의 입장이다(상대적 무효설). 이러한 점을 고려하여 2012.4.20.부터 특허권 등의 등록령 제22조 제1항 제2호에서 규정하고 있는 “등록의 원인에 대하여 제3자의 허가 ․ 인가 ․ 동의 또는 승낙을 받았음을 증명하는 서류”에는 상법 제398조와 관련한 이사회의 승인을 증명하는 서류는 포함되지 않는 것으로 보고 상법 제398조가 적용되는 이사 등과 회사간의 거래라고 하더라도 “이사회의 승인을 증명하는 서류”를 첨부서면으로 제출하지 않았다는 사유로 반려하지 아니하는 것으로 하였다. 사용인감계란 사용인감을 법인인감으로 대신하는 것을 확인해 주는 서류로 사용인감은 법인인감이 여러 지역에서 동시에 필요한 경우, 공사의 입찰, 계약, 납품 등 수시로 사용이 필요한 경우 등에 사용하는 것으로 산업재산권의 권리이전 등에 사용인감계를 제출하는 것은 적정한 방법으로 보기는 어렵다. 그런데 신청인이 불가피하게 사용인감계를 제출하는 경우 인감의 제출인, 사용인감과 법인인감이 날인되어 있어야 하고 인감의 용도는 “등록번호 oooo, oooo에 관한 권리이전 등록신청용”이라고 구체적이고 명확하게 기재되어 있는 것이 바람직하나, “특허등록용” 또는 “특허청 제출용”과 같은 정도의 용도기재와 함께 사용인감계에 첨부된 인감증명서의 발급일이 6개월 이내인 경우에는 이를 인정할 수 있다. 인감증명제도가 있는 나라(일본, 대만 등)의 경우는 그 나라의 인감증명서와 번역문을 제출하는 방법도 인정되고, 서명을 공증하는 방법도 인정되고 있으므로 선택적으로 신청이 가능하다. 그러나 본국에 인감증명제도가 없고 또한 인감증명법에 의한 인감증명을 받을 수 없는 자는 위임장이나 첨부서면에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국관공서의 증명이나 이에 관한 공정증서를 제출하여야 한다. 등록실무에서 재일동포가 일본국 발행의 인감증명을 첨부하여 등록신청을 하는 경우가 간혹 있는데 이러한 등록신청은 수리할 수 없다(귀화하여 일본국적을 취득한 경우에는 당연히 가능함). 이러한 경우에는 일본주재 한국대사관의 영사 앞에서 작성한 서명인증서의 경우에는 적법한 서류로 인정하고 있다. 본국에 인감증명제도가 없고 또한 인감증명법에 의한 인감증명을 받을 수 없는 자는 위임장이나 서면에 한 서명에 관하여 본인이 직접 작성하였다는 취지의 본국관공서의 증명이나 이에 관한 공정증서를 제출하여야 한다. 관공서에서 작성된 증명서의 경우 서명자의 본국 관공서에서 작성된 것이어야 하며, 여기서 말하는 서명자의 본국관공서에는 외국 주재의 영사관도 포함된다고 해석된다. 따라서 미국인이 한국주재의 미국대사관의 영사 앞에서 작성한 서명인증서의 경우에는 적법한 서류로 인정하고 있다. 그러나 공증인이 작성한 공증서의 경우 공증인의 국적이 반드시 신청인의 본국일 필요는 없다. 특허권 등의 산업재산권의 경우 국제거래가 빈번하여 양도인의 본국 공증을 요구할 경우 신청인에게 대단한 불편을 초래할뿐더러, 본국의 공증만이 적법하고 타국의 공증은 부적법하다고 볼 합리적인 이유를 찾기 어렵기 때문이다.