자본시장 불공정거래범죄의 부당이득 산정기준

실무상으로 불공정거래범죄 중에는 미공개중요정보 이용, 시세조종, 부정거래등 여러 수단이 복합적으로 사용되는 경우가 있다. 이와 같은 복합 불공정거래범죄의 부당이득액 산정은 기본적으로 이들 범죄의 죄수관계에 따라 판단되어야 한다고 본다. 우선, ‘단일하고 계속된 범의’ 아래 이루어져 이들 행위를 포괄일죄로 볼 수 있는 경우에는 그 시기, 종기 전체를 대상으로 서로 다른 종류의 개별행위를 마치 하나의 행위로 보아 그 전체를 부당이득액으로 삼아야 할 것이다. 같은 기간에 미공개중요정보 이용행위나 시세조종행위, 부정거래행위가 중복하여 발생하였고 이들 범죄가 포괄일죄의 관계에 있다면 그로 인한 주가변동분 전체를 한 개의 불공정거래범죄로 인해 발생한 부당이득으로 보는 것이 타당하다. 그 결과, 통산한 부당이득액의 규모가 자본시장법 제443조 제2항의 가중처벌요건에 해당하면 동조를 적용해 가중처벌할 수 있다. 같은 논지에서 정보전달자의 부당이득 관련한 판례 중에는 ‘타인으로 하여금 미공개정보를 이용하게 하는 유형의 범죄에 있어 그 정보를 이용한 타인을 정보제공자인 내부자나 1차 정보수령자의 공범으로 보아 그가 취득한 이익을 내부자나 1차 정보수령자의 이익으로 간주할 수 없다’고 판시한 경우가 있는데 자본시장법 제174조 제1항 미공개중요정보 이용행위 금지 규정상 미공개중요정보를 이용하게 하는 행위와 이를 이용하는 행위가 별개의 구성요건으로 되어 있으므로 이러한 입장은 기본적으로 타당하다고 생각한다. 한편, 불공정거래범죄의 공범 중 일부가 다른 공범에 의한 실행의 착수 이후 가담한 승계적 공동정범의 경우에는 ‘비록 그 자가 범행에 가담할 당시 이미 이루어진 종전의 범행을 알았다고 하더라도 그 가담 이후의 범행에 대하여만 공동정범으로서 책임을 진다’는 법리에 따라 그 가담 이후의 범행에 대해서만 공동정범으로서 처벌된다. 그러므로 승계적 공동정범의 경우에는 가담 이후의 이익만을 따로 산정해 가중처벌 여부를 결정해야 하며 그 결과, 공범에 따라 가중처벌 여부가 달라질 수 있다. 그 외 ‘증권사 직원이 고객으로부터 일임매매를 위임받아 고객의 계좌를 관리하면서 시세조종행위를 한 결과 일임매매 계좌에서 수익이 발생한 경우 그 이익은 고객에게 귀속된다고 봄이 상당하므로 고객에게 귀속되는 부분은 제외하고 부당이득액을 계산하여야 한다’고 판시한 사안이 있다. 반면, ‘A가 특정 계좌를 운용하면서 발생한 손실을 보전해주기 위해 B와 손실보전약정을 체결하였고 특정 계좌를 이용한 사기적 부정거래행위로 얻은 부당이득으로 B에 대해 손실보전약정에 따라 채무를 변제한 경우 특정 계좌의 운용을 통하여 발생한 부당이득의 귀속주체는 B가 아니라 A이므로 특정 계좌에서 발생한 이득은 결국 A의 부당이득으로 볼 수 있다’는 사례도 있다. 결국 ‘이익의 실질적 귀속관계’를 중심으로 그것이 위반행위자의 이익에 해당하는지 여부를 판단하여야 한다. 자본시장법상 부당이득액은 구성요건 요소이므로 이익의 실질적 귀속 관계를 엄격하게 따져야 한다. 실현이익과 관련된 ‘부정거래 이후 매도단가’는 실제로 매매계약이 체결된 가격을 말하고, 그 외 매매일치수량, 보유수량 등은 시세조종에서 살펴본 바와 같다고 보면 무방하다. 판례도 ‘부정거래행위로 인하여 취득한 이익은 부정거래행위로 인하여 상승한 주식의 평가액을 의미하는 것으로 보아야 한다’, ‘부정거래로 인한 이득액은 손실액에 반대되는 개념으로서 당해 위반행위와 인과관계가 있는 범위 내에서 인정되어야 하며, 허위사실을 유포함으로써 취득한 이득액은 보유주식의 실제 처분대가에서 허위사실유포 직전 당해 주식의 시가 상당액과 주식 거래로 인한 수수료, 거래세 등을 공제한 금원이다’라는 취지로 판시하였다. 그러나 실무상 부정거래행위는 ‘기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서의 지위상승, 상장폐지의 모면’ 등 무형적 이익이나 아직 현실화되지 않은 이익을 추구하는 경우가 많다. 통상적인 경우에는 위반행위와 관련된 거래로 인한 총 수입에서 그 거래를 위한 총 비용을 공제한 차액을 산정하는 방법으로 인과관계가 인정되는 이익을 산출할 수 있으나, 구체적인 사안에서 위반행위로 얻은 이익의 가액을 위와 같은 방법으로 인정하는 것이 부당하다고 볼 만한 사정이 있는 경우에는 위반행위의 동기, 경위, 태양, 기간, 제3자의 개입 여부, 증권시장 상황 및 그 밖에 주가에 중대한 영향을 미칠 수 있는 제반 요소들을 전체적․종합적으로 고려하여 인과관계가 인정되는 이익을 산정하여야 하고 그에 관한 입증책임은 검사가 부담한다. 아울러 부당이득에는 ‘행위자의 개인적이고 유형적인 경제적 이익 외에도 기업의 경영권 획득, 지배권 확보, 회사 내에서 지위상승 등 무형적 이익, 적극적 이익뿐만 아니라 손실을 회피하는 경우와 같은 소극적 이익, 아직 현실화되지 않은 장래의 이득도 모두 포함된다’고 보아야 한다. 자본시장법에 그와 같은 구분이 있는 것은 아니지만 ‘시세조종’과 ‘주가상승의 호재성 정보를 이용한 미공개중요정보 이용’ 관련 부당이득액은 ‘실현이익’과 ‘미실현이익’으로 나누어 평가한다. ‘실현이익’은 말 그대로 ‘거래를 통해 구체적으로 발생한 이익’을 말하고, ‘미실현이익’은 경위 여하를 불문하고 최종적으로 ‘매도하지 않고 보유하고 있는 주식의 평가이익’을 말한다. 그런 이유로 ‘미실현이익’은 ‘평가이익’으로 부르기도 한다. 다만, 악재성 정보를 이용한 손실회피성 미공개중요정보 이용의 경우에는 실현이익, 미실현이익의 구별은 의미가 없고 ‘회피한 손실액’만 계산하면 된다. 기본적으로, 위반자의 주식처분행위가 있었다면 그 처분행위시의 종가를 기준으로 평균매도단가를 계산해 실현이익을 산정하고 위반자의 주식처분행위가 없었다면 위반행위 종기의 종가를 기준으로 평균매도단가를 계산해 미실현이익을 산정하는 것이 원칙이다. 판례 중에는 ‘시세조종행위 종료일로부터 단기간 내에 주식처분이 이루어진 경우에는 미실현이익이 아니라 실현이익을 기준으로 부당이득액을 평가하여야 한다’는 취지의 것이 있다. 사견으로, 이러한 판단기준이 적용될 수 있기 위해서는 ① 시세조종행위 종료일 종가와 시세조종행위 종료 후 주식처분을 할 당시 처분가액의 차이가 크지 않고, ② 시세조종행위 종료일 이후 종전 시세조종행위 외에 주가에 영향을 줄만한 새로운 요소가 발생하지 않아 시세조종행위 종료 뒤 주가의 변동이 이전 시세조종행위로 인한 잔존결과라고 보아도 무방하며, ③ 시기적으로도 시세조종행위 종료일과 주식처분일이 근접한 경우 등의 전제조건이 충족되어야 한다고 할 것이다. 다만 이를 일반화하기는 곤란하며 원칙적으로 시세조종행위 종료시점까지 처분하지 않고 보유 중인 주식의 이득은 시세조종행위 종료시점의 종가를 기준으로 산정하는 것이 타당하다고 생각한다.