위법한 직장폐쇄에 대한 업무방해죄 적용법리 검토

오래 전부터 파업 등 근로자측의 위법한 쟁의행위에 대하여 업무방해죄가 적용되어 왔다. 집단적인 노무거부 그 자체가 사용자의 업무를 방해하는 것이어서 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 보았고 쟁의행위의 정당성이 있는 때에는 면책되는 것으로 보았다. 최근에 와서야 근로자측의 모든 위법한 쟁의행위가 업무방해죄에 해당하는 것은 아니라고 입장을 변경하였지만 과거부터 근로자측의 위법한 쟁의행위에 대하여 형법상의 업무방해죄를 적용함으로써 근로자측의 단체행동권이 상당히 위축되어 왔다. 최근에는 근로자측의 쟁의행위에 대한 대항행위로서 노동조합및노동관계조정법(이하 ‘노조법’이라 한다.)상 인정되고 있는 사용자측의 쟁의행위인 직장폐쇄 조치 비율이 증가되어 직장폐쇄를 둘러싼 노사 갈등이 증폭되고 있고, 직장폐쇄의 적법성을 놓고 적지 않은 법적 공방이 벌어지는 등 심각한 문제로 대두되고 있다. 복수노조 허용과 기업별 교섭 창구단일화 제도 도입 이후, 사용자측은 반사용자노조를 와해하고 친사용자노조를 설립하거나 기존 친사용자노조에게 교섭대표의 지위를 확보하도록 하는 등 사용자에게 유리한 노사관계구도를 형성하려는 의도에서 직장폐쇄권의 남용이 발생하고 있다. 근로자측의 위법한 파업행위에 대하여 업무방해죄가 적용되어 왔다. 과거에는 집단적인 노무거부 그 자체가 사용자의 업무를 방해하는 것이어서 업무방해죄의 구성요건에 해당한다고 보았고 쟁의행위의 정당성이 있는 때 위법성이 조각되는 것으로 보았다. 그러나 최근에 와서 근로자측의 모든 위법한 파업행위가 업무방해죄에 해당하는 것은 아니라고 입장을 변경하면서 위법한 파업에 대한 업무방해죄의 구성요건해당성을 조각시켰다. 그러나 여전히 위법한 집단적 노무제공거부행위를 작위로서의 위력에 해당한다고 보고 있다. 파업에 의한 노무제공거부나 직장폐쇄에 의한 노무수령거부 양쪽 모두 근로계약상의 채무불이행에 해당하고, 근로자측의 채무불이행인 노무제공거부에 대하여 업무방해죄의 책임을 물을 수 있다면 근로계약 상대방인 사용자측의 채무불이행인 노무수령거부에 대해서도 업무방해죄의 책임을 물을 수 있다. 위법한 직장폐쇄는 사용자측 구성원에 의한 집단적 노무수령거부로 보아 업무방해죄의 위력에 해당하고 이는 기업업무, 노동조합활동의 방해 또는 근로희망자의 업무를 방해하는 행위에 해당함으로써 업무방해죄가 성립할 수 있다. 업무방해죄의 ‘업무’는 직업 또는 계속적으로 종사하는 사무나 사업으로서 일정 기간 사실상 평온하게 이루어져 사회적 활동의 기반이 되는 것을 말한다. 업무란 사람이 그 사회적 지위에 있어서 계속적으로 종사하는 사무 또는 사업을 말한다. 따라서 업무라고 하기 위해서는 ‘사회적 지위’와 ‘계속성’이라는 두 가지 요소를 갖추어야 한다. 사회적 지위로서 행하는 사무인 이상 반드시 경제적인 사무에 제한되지 않고, 정신적인 사무도 포함한다. 보수의 유무나 영리의 목적의 유무를 불문하며, 주된 업무뿐만 아니라 부수적 업무도 포함한다. 업무는 직업 기타 계속적으로 종사하는 사무일 것을 요한다. 또 행위 자체는 1회성을 갖는 것이라고 할지라도 본래의 업무수행의 일환으로 행하여지는 것이거나 상사의 명령에 의하여 그 직장의 업무를 수행하는 경우에는 설사 일시적인 것이라 할지라도 여기의 업무에 해당한다. 업무의 주체는 자연인에 한하지 아니하고 법인은 물론 법인격 없는 단체도 포함된다. 그 업무의 기초가 된 계약 또는 행정행위 등이 반드시 적법하여야 하는 것은 아니지만 타인의 위법한 행위에 의한 침해로부터 보호할 가치가 있는 것이어야 하고 그 업무가 반드시 적법한 것이어야 하는 것은 아니다. 형법 제314조의 업무방해죄의 구성요건을 보면 “허위의 사실을 유포하거나 기타 위계, 위력으로써 사람의 업무를 방해한 자”로 규정하고 있다. 여기서 ‘허위의 사실을 유포한다’고 함은 객관적으로 보아 진실과 부합하지 않는 과거 또는 현재의 사실을 불특정 또는 다수인에게 전파시키는 것을 말하며, ‘유포’는 행위자가 직접 불특정인 또는 다수인에게 유포한 경우뿐만 아니라 순차적으로 불특정인 또는 다수인에게 전파할 것을 예상하여 특정인 또는 소수인에게 발설한 경우도 포함된다고 보는 것이 일반적이다. ‘위계’라 함은 행위자의 행위목적을 달성하기 위하여 상대방에게 오인ㆍ착각 또는 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것을 말한다. 예컨대 시험문제누설이나 기타 입시부정행위로 대학에 입학시키는 경우, 석사학위논문을 타인에 의해 대리작성하게 하여 제출한 경우 등이 위계에 해당된다. 허위의 사실을 유포하는 것도 위계의 한 유형에 해당한다고 할 수 있다. 그리고 ‘위력’이라 함은 사람의 의사의 자유를 제압ㆍ혼란케 할 만한 일체의 세력을 뜻한다. 업무방해죄에서 ‘방해’란 업무에 어떤 지장을 주거나 지장을 줄 위험을 발생하게 하는 것을 뜻하는 것으로 해석할 수 있다. ‘업무를 방해’한다는 의미와 관련하여 ‘침해범설’, ‘구체적 위험범설’, ‘추상적 위험범설’이 대립한다. 침해범설은 법문상 ‘방해한 자’라고 규정하고 있으므로 업무방해죄를 업무활동의 자유를 침해하는 침해범으로 해석하여야 하고 사람의 업무가 현실적으로 방해되지 않는 한 미수에 해당한다고 보는 것이 문리에 충실한 해석이라고 본다. 구체적 위험범설은 방해 결과의 발생에 대한 구체적 위험이 있어야 업무방해죄의 기수가 되며 업무방해의 추상적 위험만으로는 부족하다는 입장이다. 추상적 위험범설은 업무방해죄의 성립에는 업무방해의 결과가 실제로 발생함을 요하지 않고 업무방해의 결과를 초래할 위험이 발생하는 것이면 족하며, 업무 수행 자체가 아니라 업무의 적정성 내지 공정성이 방해된 경우에도 업무방해죄가 성립한다고 한다. 다수설은 추상적 위험범설의 견해를 취하고 있고 법원도 같은 입장이다. 업무방해죄는 과실범이 아니므로 주관적 구성요건요소로서 고의가 필요하다. 고의는 지적 요소로 불법을 형성하는 요소를 인식할 것을 요하고, 의지적 요소로서 구성요건적 불법을 실현하는 의사결정이 있어야 한다. 즉 고의는 객관적 행위상황을 인식하고 구성요건을 실현하려는 의사 또는 간단히 표현하면 구성요건의 객관적 요소에 대한 인식 또는 의사를 말한다. 고의의 구성요건 중 의지적 요소는 구성요건실현을 위한 의사를 말하는데 이는 반드시 구성요건적 결과를 희망ㆍ의욕하거나 의도하고 있어야 하는 것은 아니며 구성요건실현을 부인하지 않고 인용하였거나 구성요건실현을 묵인하고 불명확한 실현을 긍정적으로 평가하는 감수의사가 있으면 족하다고 한다. 대법원은, 결과발생의 가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 결과발생을 용인하는 내심의 의사가 있음을 요한다고 하여 미필적 고의가 있으면 족하다고 본다. 그 후 홈에버월드컵점 매장 앞에서 노조가 집회를 하며 매장의 점거를 시도한 것에 대하여 검찰이 형법상의 업무방해죄로 기소한 사건에 있어서 하급심에서 유죄의 판결까지 내려졌다. 이에 이 사건 재판의 전제가 된 형법상 업무방해죄 규정에 대해 항소심 재판 계속 중 당사자가 위헌법률심판 제청신청을 하였으나 법원이 이 제청신청을 받아들이지 않아 당사자들이 형법상 업무방해죄 규정의 위헌여부를 묻는 헌법소원을 제기하였다. 2010년 4월에 헌법재판소가 결정을 통해 이 사건 형법상 업무방해죄규정의 “위력으로써 사람의 업무를 방해한 자” 부분에 대해 합헌결정을 내렸다. 노동자의 단체행동권의 내재적 한계를 넘어 업무방해의 결과를 야기시키는, 정당성이 없다고 판단되는 쟁의행위에 대하여만 업무방해죄가 적용되는 조항으로 보아 명확성의 원칙에 위배되지도 않고 단체행동권에 대한 과잉한 제한도 아니며 평등원칙에도 위배되지 않는다고 하였다. 이러한 헌법재판소 결정은 형법상 업무방해죄 규정이 단체행동권의 보호영역 밖의 행위에만 적용된다면 그 규정자체는 합헌이라고 보는 것이다.