불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

하도급 거래행위를 법적으로 보면 원사업자와 수급사업자 간의 계약행위가 동반되는 것을 알 수 있다. 계약행위는 시장경제원리의 법적표현에 따른 것이므로 사적자치의 이념상 계약의 자유가 수반된다. 원사업자와 수급사업자 사이에 납품단가를 어떻게 정하고, 지급방법은 어떤 식으로 해야 하는지가 불공정 하도급 거래행위에 있어서 중요한 문제인 만큼, 당사자들 사이에서 계약의 문제는 매우 중요하다. 이와 관련하여 과연 사적자치의 원리인 계약에 있어서 민사상의 분쟁을 공정거래위원회가 시정명령, 과징금, 형벌 등의 강력한 제재수단으로 통제하는 것에 대하여 문제를 제기할 수 있다. 우선 하도급 거래도 기본적으로는 거래당사자들의 ‘사적 계약’에 근거하고 있는데, 계약이란 거래당사자들에게 발생할 수 있는 장래의 위험을 자신들의 책임 하에 사전에 분담하는 법적 수단으로 기능하는 것이므로, 이는 시장경제의 근간을 이루는 것이라 할 수 있다. 나아가 영세기업의 의존도가 높을수록 하도급 거래는 양당사자 간의 부당한 계약의 문제로까지 확대될 수 있다. 이에 정부는 불공정 하도급 거래행위를 방지하기 위하여 1983년 4월 ‘하도급 거래상의 불공정거래행위 지정고시’를 제정하여 운영하였고, 이를 발전시켜 ‘｢하도급 거래 공정화에 관한 법률(이하 ｢하도급법｣)｣’을 제정하여 시행하고 있다. ｢하도급법｣의 원래 취지를 상기해 보면, 원사업자와 수급사업자가 대등한 위치를 점하여 상호보완적인 관계를 유지하여 균형적인 시장경제의 발전을 도모하기 위한 목적을 가지고 있었다. 그러나 ｢하도급법｣이 시행된 지 30년이 지난 현 실상은 구두로 하도급계약을 체결하는 경우가 대다수이거나, 하도급대급의 지급을 지연하는 등 여전히 불공정 관행은 계속적으로 이루어지고 있다. 그럼에도 불구하고 수급사업자 입장에서는 대기업의 거래단절 및 보복조치를 우려하여 신고조차 하지 못하고 있는 실정이다. 이에 정부는 경제활성화를 위하여 ‘기업의 창의와 혁신을 통한 경제 재도약’과 ‘공정하고 활기찬 시장’이라는 전략목표를 달성하기 위하여 공정한 하도급 거래행위를 정착시키기 위한 제도와 정책마련의 박차를 가하고 있다. 하도급과 관련된 법제는 ｢하도급법｣을 비롯하여 ｢건설산업기본법｣ 등에서도 규제를 하고 있다. 또한 국가발주와 관련된 공공발주의 하도급의 경우는 각각의 법령이 분산되어 있으며 각각의 하위규정에 의존하고 있다. 이처럼 우리나라의 ｢하도급법｣은 민간과 공공을 규제하고 아우르는 특별법 형태의 법률로 평가할 수 있다. 그리고 그동안 정부는 ｢하도급법｣ 상의 하도급 거래의 공정화를 위하여 공적 집행 제도들을 여러 차례 새로 도입하거나 개선하여 온 것이 사실이다. 2008년 10월에는 대내외 정보망에 산재한 불공정 거래 정보를 연계하여 통합하고 이를 바탕으로 하도급 위반이 높은 업체를 선별하고 관리하기 위하여 ‘통합정보시스템(USIS)’을 구축하여 운영하고 있다. 그리고 2010년 1월에는 서면실태조사제도를 운영하였으며, 상습위반사업자 명단을 공표하기도 하였다. 또한 2011년 3월에는 중소기업협동조합에 원사업자와의 납품단가 조정 협의권을 부여하려고 했으며 분쟁조정 신청권까지 확대 부여하는 등의 노력을 하였다. 나아가 영세기업의 의존도가 높을수록 하도급 거래는 양당사자 간의 부당한 계약의 문제로까지 확대될 수 있다. 이에 정부는 불공정 하도급 거래행위를 방지하기 위하여 1983년 4월 ‘하도급 거래상의 불공정거래행위 지정고시’를 제정하여 운영하였고, 이를 발전시켜 ‘하도급 거래 공정화에 관한 법률(이하 ｢하도급법｣이라 지칭함)’을 제정하여 시행하고 있다. ｢하도급법｣의 원래 취지를 상기해 보면, 원사업자와 수급사업자가 대등한 위치를 점하여 상호보완적인 관계를 유지하여 균형적인 시장경제의 발전을 도모하기 위한 목적3)을 가지고 있었다. 그러나 ｢하도급법｣이 시행된 지 30년이 지난 현 실상은 구두로 하도급계약을 체결하는 경우가 대다수이거나, 하도급대급의 지급을 지연하는 등 여전히 불공정 관행은 계속적으로 이루어지고 있다. 그럼에도 불구하고 수급사업자 입장에서는 대기업의 거래단절 및 보복조치를 우려하여 신고조차 하지 못하고 있는 실정이다. 이에 정부는 경제활성화를 위하여 ‘기업의 창의와 혁신을 통한 경제 재도약’과 ‘공정하고 활기찬 시장’이라는 전략목표를 달성하기 위하여 공정한 하도급 거래행위를 정착시키기 위한 제도와 정책마련의 박차를 가하고 있다. 불공정 하도급 거래에 대한 형사적 제재는 위법행위에 대한 공정거래위원회의 고발에 의해 형사소추가 행해지는 것을 가리킨다. 하도급 거래의 경우 수급사업자들이 하나 또는 소수의 원사업자와 장기적인 계약을 통해서 전속적으로 계약을 체결하고 하도급 거래를 하는 관행이 일반화되고 있다. 수급사업자의 경우 원사업자에 대한 의존도가 높기 때문에 원사업자의 거래중단은 곧 수급사업자에게는 상당한 피해를 야기할 수 있으므로 가급적 민사소송과 같은 법적 문제로까지 가지 못하는 이유가 여기에 있다. 그러나 최근 하도급 거래에 있어서 사적 집행의 영역보다는 공적 집행의 영역이 부각되고 있으며 그 역할이 강조되고 있는 실정이다. 나아가 대 중 소기업간에 상생협력이 불가피하고 이에 따른 동반성장은 그 무엇보다 중요한 시점이다. 그러나 하도급 거래 규제에서 중심적 논의는 대기업인 원사업자의 우월적 지위남용 행위로부터 중소기업인 수급사업자 보호를 위한 것이나, 실질적인 하도급 관계에서는 표면적으로 보이는 것처럼 대 중소기업 양자 간의 문제만은 아니고 중 중소기업 또는 소 소기업 간의 문제로 비화되는 경우도 상당히 많다는데 있다. 그렇기 때문에 오히려 경쟁법 체제하에서의 하도급 거래 규제의 본질적인 방향은 원사업자가 중소기업으로 부터 납품을 받아 제품을 만들어 궁극적으로는 이를 소비자에게 판매하는 것이므로 하도급 관계는 넓게 보면 3자간의 관계로 묘사할 수 있다. 따라서 기업간 계약에서의 일방 당사자의 우월적 지위 남용행위는 대부분의 국가에서도 동일한 취지로 통제되고 있지만 그 기준은 소비자의 이익을 궁극적으로 보호하기 위한 ‘경쟁 보호’에 있지 않고 거래상대방인 ‘경쟁자 보호’에 있지도 않다. 반면에 우리나라의 경우에는 일차적으로 계약법에 의한 규제에 의하고, 소비자후생의 증진이 아닌 거래상대방을 보호하기 위한 경쟁법 체제에 의한 규제를 실시하고, 나아가 거래상대방 보호가 미흡한 경우에 거래상대방에 대한 보호 강화를 주 내용으로 하는 하도급법상의 규제 체계를 취하고 있다. 물론 우리나라의 하도급 거래가 다른 나라들과 비교하기 힘들고, 다른 나라들과 동일한 규제체제를 통해서는 법익실현을 달성할 수 없다는 지적도 있다. 그러나 글로벌 시장에서 글로벌 소비자들을 상대로 글로벌 기업들과 경쟁해야 하는 상황에서 우리나라 하도급 거래가 다른 국가의 하도급 거래와 전혀 상반된 구조를 가진다는 것은 이해하기 힘들다. 그리고, 우월적 지위 남용행위에 대한 통제시스템의 지나친 격차로 인한 경제후생의 관점이 퇴화될 수 있다는 문제가 계속적으로 제기될 수 있다. 즉, 공적규제의 지나친 강화로 인한 소비자 후생기준이라는 본질적 경쟁법적 시각이 훼손되는 것은 아닌가 하는 점이다.