형사법의 신동향 통권 제51호 3 감염병 예방 및 관리에 관한 법률에 따라 제4군 감염병으로 분류된 메르스 등 감염 구속 피의자의 구속기간 개선방안

감정유치와 유사한 격리유치장을 도입하는 것이 헌법상의 영장주의에 위배되는지 여부와 관련하여, 구속에 관한 규정을 감정유치에 준용하는 것(법 제172조 제7항)과 동일하게, 격리유치장의 경우에도 구속에 관한 규정을 준용하면 헌법위반이 아니라고 볼 수 있는지 논란이 있을 수 있다. 그러나 헌법 제12조 제3항은 “체포 ･ 구속 ･ 압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다”고 규정하여, 체포 ･ 구속 ･ 압수 또는 수색 등 수사와 관련된 강제처분에 한정하여 영장을 발부받도록 규정하고 있다. 그런데 메르스 등 제4군 감염병 의심환자에 대한 격리유치는 수사와 관련된 강제처분이 아니므로 그 근거규정은 헌법 제37조 제2항의 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 ･ 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다”는 규정 중 ‘공공복리’를 위하여 국민의 기본권을 제한하는 내용에 해당된다고 볼 수 있다. 형사소송법은 “감정유치를 함에 있어서 필요한 때에는 판사가 직권 또는 피의자를 수용할 병원 기타 장소의 관리자의 신청에 의하여 사법경찰관리에게 피의자의 간수를 명할 수 있다.”(법 제221조의3 제2항 제2문, 제172조 제5항)고 규정하고 있다. 따라서 격리유치장의 도입방안에 따르면 피의자의 간수 여부에 대한 판단권이 법원에 있는 반면, 질병 등 발생기간의 구속기간 불산입 방안에 따르면 구속영장의 효력은 지속되므로 판사가 기간의 불산입에만 관여할 뿐 피의자의 간수 여부에는 관여하지 않는다는 점에서 큰 차이가 있다. 그런데 메르스(MERS) 등 제4군 감염병의 확산 사태와 관련하여 피의자가 구속 상태로 감염병 환자나 격리 대상자로 지정되어 장기간 격리될 경우, 중대 범죄 구속피의자에 대한 구속기간의 도과로 인하여 수사절차상 문제가 발생할 수 있다는 점을 고려할 때, ‘피의자의 간수 여부에 대한 판단’을 배제하는 질병 등 발생기간의 구속기간 불산입 방안이 그 취지에 더 합당하다고 본다. 왜냐하면 중대범죄 피의자가 아닌 경우에는 구속의 집행정지나 구속적부심사제도 또는 보증금납입조건부 피의자석방제도(기소전 보석) 등을 활용하여 구속피의자를 석방하면 해결되기 때문이다. 문제는 공공복리를 위하여 국민의 자유와 권리를 ‘법률’로써 제한할 수 있도록 규정되어 있으나, 영장주의는 법률사항이 아니라 헌법 제12조 제3항에 근거한 헌법사항이라는 점이다. 따라서 ‘공공복리’를 위하여 격리유치장을 형사소송법에 규정하는 경우, 헌법 제12조 제3항의 위반이 된다는 점이다. 즉 헌법이 인정하지 않는 영장을 법률에 규정하면서, 오히려 영장주의에 충실하다고 강변하는 것은 자가당착이며, 헌법에 합치되는 발상으로 보기는 어려울 것이다. 결국 구속기간 자체는 헌법사항이 아니라 법률사항이므로 구속 자체에 관한 헌법상의 영장주의를 유지하면서(판사가 발부한 구속영장의 효력은 지속됨), ‘감염병에 대한 완치 또는 미발병 사실 확정시까지’를 구속기간에 불산입하는 방안이 오히려 헌법에 합치된다고 할 것이다. 비교법적 관점에서 볼 때, 헌법에 영장주의를 규정하고 있다고 하더라도, 구속기간에 대하여는 어느 나라도 헌법에서 규정하고 있지 않다. 다만 영미법계 국가의 경우 보석으로 석방하지 않는 한 구금기간의 제한을 두지 않는 대신, 법으로 일정기간 내에 기소를 하도록 강제하고 있으며, 대륙법계 국가의 경우도 장기간의 구금을 인정하는 대신, 법으로 일정한 기간(통상 6개월)이 지나면 법원의 통제를 받아서 구속계속 여부를 결정하도록 규정하고 있다. 피의자신문의 경우도 영미법계 국가에서는 체포되어 판사와 대면(initial appearance)을 한 후에는 수사기관이 피의자를 소환하여 조사하는 것이 허용되지 않지만, 대륙법계 국가에서는 이러한 제한이 없다. 따라서 감염병 예방 및 관리에 관한 법률에 따라 제4군 감염병인 메르스 등이 발병한 경우, 형사소송법에 구속기간에 대한 어떠한 입법조치를 취한다고 하더라도 헌법상의 영장주의와 충돌하는 문제는 발생하지 않는다. 왜냐하면 구속기간에 대한 융통성은 이미 형사소송법은 물론 국가보안법에 규정되어 있기 때문이다. 미국 수정헌법(The Amendments) 제4조는 “부당한 수색, 체포, 압수(unreasonable searches and seizures)로부터 신체, 가택, 서류 및 물건의 안전을 보장받는 사람의 권리는 이를 침해할 수 없다. 선서 또는 확약에 의하여 상당하다고 인정되는 이유가 있어 특별히 수색할 장소, 체포될 사람 또는 압수할 물건을 특정한 경우를 제외하고는 영장은 발부될 수 없다.”고 규정하고 있으며, 위 Seizure에는 인신구속(Seizure of person)도 포함되는데, 체포(arrest)가 인신구속의 전형적인 예이다. 다만, 미국의 경우 수사기관의 인신구금을 체포단계와 구속단계로 구분하고 있지 않다. 따라서 미국의 수사기관은 범죄를 범하였다고 믿을 만한 상당한 이유(probable cause)가 있는 때에는 체포를 하고, 체포된 피의자를 불필요한 지체 없이(without unnecessary delay) 판사 앞에 데려가 보석 여부를 결정하게 하는데(연방형사소송규칙 제5조 a항), 이때 판사가 보석을 허가하지 않으면 계속 구금된다. 즉 판사는 체포된 피의자를 신속하게 심문하여 사후적으로 그 적법성과 상당성을 필요적으로 심사한 다음 보석으로 석방하는 구조이다. 이처럼 체포된 피의자가 치안판사에게 인치되어 보석으로 석방되지 아니하면 구금상태가 계속 유지되므로, 수사 ･ 재판상 구속기간의 제한에 관한 규정은 없다. 다만, 재판의 신속성을 보장하기 위한 수단으로, 1974년 연방재판신속법(Federal Speedy Trial Act of 1974)에 대배심기소(Indictment) 또는 검사기소(Information)는 “개인이 체포되거나 소환장에 의하여 소환된 날로부터 30일 이내에” - 중죄사건에 있어서 그 기간 동안 대배심이 열리지 아니하여 ‘기간이 추가로 30일이 연장된’ 경우를 제외하고는 - 기소되어야 한다. 그리고 재판은 대배심기소(Indictment) 또는 검사기소(Information)가 제기된(그리고 공개된) 날, 또는 피고인(the defendant)이 그러한 기소를 심리하고 있는 법원의 사법관 앞에 출석한 날 가운데 어느 것이든지 최후에 발생한 날로부터 70일 이내에 개시되어야 한다. 영국도 미국과 동일하게 수사기관의 인신구금을 체포단계와 구속단계로 구분하고 있지 않다. 따라서 체포에 관련된 내용을 살펴보면, 체포와 관련된 경찰의 권한은 부랑자처벌법 등 개별 법률의 제정을 통해 계속 확대되어 오다가 1967년 형사법(Criminal Law Act 1967)을 제정하면서 ‘체포가능범죄(arrestable offence)’라는 개념을 통해 일정 범위의 범죄에 대한 경찰의 일반적인 체포권이 명시되었고, 이는 1984년 제정된 ‘경찰 및 형사증거법’(Police and Criminal Evidence Act, 이하 PACE로 약칭)과 그 부속규정인 ‘실무규정’(Codes of Practice)을 통해 경찰수사의 세부적인 절차와 권한이 재정비되었다. 동 규칙은 모두 5부분으로 구성되어 있는데, Code A는 경찰관의 검문검색권(stop and search), Code B는 경찰의 장소수색 및 사람이나 장소에서 발견된 물품의 압수권한, Code C는 경찰관의 체포 ･ 구금 및 신문권한, Code D는 경찰관에 의한 신원확인, Code E는 경찰관이 경찰관서에서 피의자를 신문할 때 그 내용을 녹음 ･ 녹화하는 절차와 과정을 규정하고 있다.