2016 자치법규 의견제시 사례집

그러나 영업장소 및 첨부서류를 조례에서 정하기에는 양산시의 사정이 가변적이어서 규칙으로 재위임할 수밖에 없다면, “양산시장이 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점 영업등을 하려는 자의 수요, 다른 법령과의 관계, 이용자의 안전, 교통의 원활한 소통 및 그 밖의 주변 환경 등을 고려하여 규칙으로 정하는 시설 또는 장소인 경우 그 규칙으로 정하는 서류” 등과 같이 휴게음식점영업등의 시설 또는 장소의 구체적인 기준이나 고려사항 등 그 대강을 조례에서 직접 정한 후 규칙으로 위임하는 방식을 취하는 것이 바람직할 것입니다. 결론적으로, 음식판매자동차를 사용하여 휴게음식점영업 또는 제과점영업의 영업장소와 영업신고 시 첨부서류는 ｢식품위생법 시행규칙｣에서 조례로 정하도록 하고 있어 이를 포괄적으로 규칙에 재위임하는 것은 바람직하지 않으나, 양산시가 규칙으로 재위임할 수밖에 없는 상황이라면 양산시조례에서 기준이나 고려사항 등 그 대강은 조례에서 직접 정한 후 규칙으로 재위임하는 것이 법체계상 적절하다 하겠습니다. 나아가, 지방자치단체의 영조물 설치 ․ 관리의 하자로 인한 손해배상에 관한 법령을 살펴보면, ｢국가배상법｣이 국가나 지방자치단체의 손해배상의 책임과 배상절차를 규정함을 목적으로 하고 있고, 같은 법 제5조제1항에서는 도로 ․ 하천, 그 밖의 공공의 영조물의 설치나 관리에 하자가 있기 때문에 타인에게 손해를 발생하게 하였을 때에는 국가나 “지방자치단체”는 그 손해를 배상하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 법 제3조 및 같은 법 시행령 제2조부터 제5조 까지에서는 타인을 사망하게 한 경우(제1항), 타인의 신체에 해를 입힌 경우 (제2항), 타인의 물건을 멸실․ 훼손한 경우(제3항)로 구분하여 각각에 대한 구체적인 배상기준을 상세히 규정하고 있을 뿐만 아니라, 특히 같은 법 제3조제5항에서는 사천시조례안에는 규정되어 있지 않은 피해자 등의 정신적 고통에 대한 위자료를 배상하도록 규정하고 있습니다. 따라서, 사천시의 영조물 설치 ․ 관리의 하자로 인한 손해배상에 관한 사무는 국사사무인 것으로 보일 뿐만 아니라, 이러한 내용의 조례를 제정하는 것은 ｢국가배상법｣에 위반될 소지가 있는 것으로 보이므로 조례 제정에 신중을 기하시기 바랍니다. 상기 질의 바에서 살펴본 바와 같이, ｢영유아보육법｣ 제24조제2항에서는 국공립어린이집의 위탁 운영에 관한 사항을 정하면서, 공개경쟁을 거치지 않고 최초운영권을 위탁할 수 있는 대상을 각 호로 열거하여 규정하고 있고 조례에서 추가적으로 달리 규정할 수 있도록 위임한 바는 없는 것으로 보이므로, 조례에서 상위법령에서 정한 요건과 다르게 규정하는 것은 상위법령에 위배된다고 할 것입니다. 다시 말해, ｢영유아보육법｣ 제24조제2항제3호에 따르면 국공립어린이 집으로 전환하기 전 ‘그 어린이집을 설치 ․ 운영한 자’이기만 하면 국공립 어린이집의 최초운영권을 위탁받을 수 있는 자격이 있다고 할 것인데, 이 사안 조례안 제12조제3항과 같이 규정하게 되면 실질적으로 ｢영유아보육법｣ 제24조 제2항제3호에서 규정한 요건 이외에 ‘시설 등을 기부채납한 자’라는 요건을 법률의 위임 없이 조례에서 추가하는 결과가 되므로, 이와 같이 규정하는 것은 법률이 정한 범위를 벗어난 것으로서 허용되지 않는다고 할 것입니다. 이 사안에서는 재난안전법 제66조제4항에 따라 특별재난지역으로 선포되지 아니한 지역의 사회재난에 대한 지원기준을 조례로 정할 수 있는지에 대해 질의하는 것으로 보입니다. ｢지방자치법｣ 제22조에 따르면 조례를 제정하는 경우에도 법령의 범위 안에서만 가능하다는 한계가 있다고 할 것이고, 일반적으로 개별 법령에서 지방자치단체의 장에게 부여한 판단재량을 박탈하는 내용의 조례는 특별한 사정이 없는 한 개별 법령의 입법취지에 반하게 되는 결과를 가져오는데다가 ｢지방자치법｣에서는 지방의회와 지방자치단체의 장에게 각각 권한을 부여하고 상호 견제와 균형을 이루도록 하고 있으므로 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로써 견제의 범위를 넘어 법률에 의해 지방자치단체의 장에게 부여된 권한을 침해하는 규정을 두는 것은 허용될 수 없다고 할 것입니다(대법원 2002. 4. 26. 선고 2002추23 판결 등 참조).