불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

불공정 하도급 거래의 심각성과 형사처벌의 필요성 여부에 대한 인식을 살펴보자면, 계약의 사적 자치라는 명목 하에 불공정한 조건의 계약관계가 빈번하게 발생하고 있는 점을 알 수 있다. 이에 따른 을에 대한 불공정한 대우문제도 지적되었다. 또한 공정거래위원회의 지속적인 노력을 통해 대기업들의 불공정 하도급 거래에 대한 관행은 상당 부분 개선되었으나, 중소기업 단계로 내려오게 되는 1차 하도급업체와 재도급을 맡게 되는 2 3차 하도급업체 간의 거래에 있어서 불공정 거래는 여전히 심각한 상태로 나타났다. 이른바 ‘단가 후려치기’로 표현되는 금전적인 불공정행위가 가장 고질적인 문제로 지적되었다. 그러나 불공정 하도급 거래행위의 심각성 인식 여부와 그에 따른 형사처벌의 필요성 여부에 대한 문항에서는 하도급 거래행위는 경제적 영역에 속하기 때문에 형사처벌이 최우선적인 선택으로 보기는 무리가 있다는 인식이 대체로 나타났다. 동시에 형사처벌이 최소한의 안전장치에 해당된다는 의견과 형사처벌에 준하는 민사적으로 효과적인 절차가 필요하다는 의견이 제시되었다. ｢하도급법｣은 실손해배상을 원칙으로 하는 사법상(私法上)의 일반적인 손해배상제도와는 달리 수급사업자를 보호하는 징벌적 손해배상제도를 도입하고 있다. 그 주된 취지는 우월적 지위에 있는 대기업의 불공정 거래의 관행을 해소하는 데에 있는 것으로 설명된다. 징벌적 손해배상제도는 손해배상제도가 가지고 있는 고유한 기능인 손해의 전보와 장래의 불법행위에 대한 억제를 함께 추구할 수 있다는 데에 장점이 있다. 그런데 그와 같은 징벌적 손해배상에 대해서는, 일반적인 민사책임법제의 혼란이 초래될 수 있는 점, 실손해액보다 많은 배상을 받을 수 있는 까닭에 남소가 우려되는 점, 이른바 사법(私法)의 공법화(公法化)를 초래하는 동시에 국가가 시장에 개입할 여지가 많아지게 되는 점, 오히려 중소기업에 불리한 결과가 초래되어 그 취지가 무색해질 가능성도 있는 점 등의 비판이 가해진다. ｢하도급법｣ 제35조는 원사업자가 제4조, 제8조 제1항, 제10조, 제11조 제1항 제2항 및 제12조의3 제3항을 위반함으로써 손해를 입은 자가 있는 경우에는 그 자에게 발생한 손해의 3배를 넘지 아니하는 범위에서 배상책임을 진다고 규정하고 있다. 종래 수급사업자가 보유한 기술자료를 유용하여 수급사업자에게 손해를 발생시킨 경우로 제한되었던 징벌적 손해배상을 2013년 동조 개정을 통해 부당한 하도급대금의 강요, 부당한 위탁취소, 부당반품 및 감액 등으로 확대하였다. ｢하도급법｣ 제35조(손해배상책임)의 입법형식을 보면, 먼저 1항에서 통상적인 손해배상규정을 두고 있으며, 2항에서 특정 위반행위에 대해 발생 손해의 3배를 넘지 않는 한도에서 징벌적 손해배상을 인정하는 입법형식을 취하고 있다. 우리 ｢하도급법｣ 제35조 제2항의 징벌적 손해배상의 경우에 원사업자의 고의 과실을 요건으로 하고 있다. 이와 관련하여 일부에서는 경과실에 대해서는 징벌적 배상을 인정해서는 안 된다고 하거나, 징벌적 배상제도가 본래 비난가능성이 높은 악의적 불법행위를 한 당사자를 벌하기 위하여 부과되는 책임인 것을 감안해 볼 때 과실에 의한 배상책임을 인정해서는 안 된다는 입장도 있다. 이것은 전통적인 손해배상 법리에서는 고의 과실의 불법의 차이는 손해산정에 특별히 고려하지 않으며, 고의든 과실이든 상관없이 손해의 결과에 따라 책임의 양이 달라질 뿐이라고 한다. 하지만, 징벌적 손해배상제도에서는 고의 및 과실의 불법의 차이와 관련하여 입장차이가 있는데, 이는 징벌적 손해배상제도가 전통적인 손해배상의 법리와 부합하지 않는다는 단적인 증거이기도 하다. 그렇다고 징벌적 손해배상제도의 고의와 과실에 대한 이례적 접근만 가지고 이를 섣불리 형사법절차에 편입시킬 수도 없는 노릇이다. 정신적 손해(위자료) 산정에 있어 고의 과실의 불법성의 차이를 사실심 법원이 재량에 의하여 판단하는 것에 비추어 보면, 불법의 정도와 책임의 상관성이 비단 형법의 전유물은 아니라고 할 것이다. 여기서의 징벌적 손해배상(punitive damage)293)이란 불법행위가 악의적이거나 의도적으로 행해진 경우 피해자에게 발생한 현실적 손해의 배상 외에 추가적으로 인정하는 손해배상을 말한다. 징벌적 손해배상은 가해자의 악성에 초점을 맞추고 있기 때문에 제재 및 억지를 위해 영미법상에서 유용하게 사용되고 있는 제도이다. 미국의 경우, 사적 집행 위주의 제도가 발달되어 인정하는 주(州)도 많지만 인정하지 않는 주(州)도 있다. 대부분 인정하는 주(州)에서는 엄격한 요건을 요구하고 있다. 예컨대 Bmw Inc. v. Gore 판결은 지나치게 많은 징벌적 손해배상액을 산정하는 것은 미국 수정헌법 제14조 위반이라고 판시하면서도 피고행위의 비난가능성 정도, 즉 악의 또는 의도적인 고의 또는 중과실과 같이 신중하고 엄격한 요건을 요구하고 있다. 그러나 우리나라를 포함한 독일과 일본과 같은 대륙법계 민사법제에서는 전보적 손해배상을 원칙으로 하고 있다. 일본은 징벌적 손해배상제도가 공서에 반한다고 하였고, 우리나라에서는 2006년 사법제도개혁추진위원회에서 징벌적 손해배상제도의 도입을 추진하였으나, 입법 추진과정에서 시기상조 등의 이유로 무산되었다. 2008년 12월 박선숙 의원 등이 제출한 개정안은 대기업 교섭력의 우위를 악용한 ‘납품단가 일방적 인하 강요’ 등 악의적, 반복적인 불공정 하도급 거래를 방지하기 위하여 미국 독점금지법인 클리이튼법 제4조의 3배 배상제도를 참고하여 ‘모든 ｢하도급법｣ 위반행위’에 대하여 실손해의 3배에 해당하는 손해배상 도입을 제안하였다. 그리고 2010년 10월 김기현 의원 등은 원사업자의 ‘기술탈취 유용행위’로 인한 수급사업자의 손해를 방지하기 위하여 손해의 3배까지 손해배상을 받을 수 있도록 제안하였다. 그 결과, 2011년 3월 대기업의 중소기업 기술탈취행위에 대한 높은 비난가능성을 고려하여 ｢하도급법｣ 제35조 제2항에 전격 도입되었다. 형사처벌과 과징금을 병과하는 것이 이중처벌금지의 원칙에 위배되지 않는다고 본 헌법재판소의 결정에 관해서는, 그 결정의 취지가 제재수단에 관한 선택권을 부여한 것이 허용된다는 데에 있는 것으로 이해되어야 하는 점에서, 제재적 성격의 과징금을 부과한 상태에서 형사처벌을 함께 부과하는 것은 이중처벌을 금지한 헌법정신에 사실상 위배된다는 입장도 있다. 그와 같은 관점에서, 과징금과 형사처벌을 병과할 수 있도록 한 규정들에 대해서는 전반적인 검토가 필요하고, 특히 과징금 부과요건의 불명확성과 공정거래위원회의 재량권에 대한 검토가 요구된다고 한다. 즉, 과징금의 부과대상 및 그 금액을 산정하는 것은 경제학적 분석이 요구되는 분야로 논란의 여지가 상당히 크고, 더욱이 과징금과 형사처벌의 병과가 가능한 상황에서 사업자 등이 공정위의 과징금 부과에 수긍하기를 기대하기도 어려운 상황에서, 공정거래위원회가 과징금 부과여부의 결정은 물론 과징금 액수의 결정에 대해서도 포괄적인 재량권을 갖는 것은 바람직하지 않다는 것이다.