법조경합과 포괄일죄의 실체법상 죄수에 관한 판례이론의 분석

피고인이 야간에 공무집행 중의 공무원을 폭행하여 기소되었다고 하는 폭력행위등처벌에관한법률위반피고사건에 있어서 1967년 2월 7일의 대법원 판결은, “야간에 공무집행 중의 공무원에 대하여 폭행을 한 경우에는 이것은 형법 제136조 제1항의 공무집행방해죄에만 해당할 뿐이요, 이것과는 별도로 폭력행위등 처벌에관한법률 제2조 제2항(야간에 폭행의 죄를 범한 경우)의 죄를 구성한다고는 볼 수 없다.”라고 하면서도, “그러나, 원심이 그 판결주문에서 “본건 공소사실 중 폭력행위등처벌에관한법률위반의 점은 무죄”라는 판시를 한 것은 마치 그 이유에서는 한 죄로 보면서 주문에서는 두 개의 죄인양 다룬 것 같은 위법을 범하고 있다고 볼 수 있다.”라고 하면서, 검사의 비약상고이유를 수긍하고 있다. 공무집행 중인 공무원에게 폭행을 가한 때에는 공무집행방해죄의 성부를 우선적으로 논하여야 하고 그 죄가 성립하지 않을 경우에 비로소 폭행죄 등의 성부를 논의할 수 있다. 이러한 의미에서 폭행죄 등은 공무집행방해죄에 대하여 법조경합의 보충관계를 이루며, 위 대법원판결은 바로 이 논리에 입각하여 기본법과 보충법을 동시에 주문에서 언급한 것이 위법하다는 점을 지적하고 있는 것이다. 경찰서 방범과장으로 근무하던 피고인이 불법 오락실을 단속하여 오락기변조기판 81개를 증거물로 압수하였는데, 그 후 피고인이 친분 있는 특정인의 부탁을 받고 공소외인에게 지시하여 위 압수물을 업주에게 돌려주었다고 하는 증거인멸 및 직무유기 등 피고사건에 있어서 2005년 5월 20일의 대전지방법원판결은, “경찰서 방범과장으로서 오락실 단속 업무를 지휘ㆍ감독하는 피고인의 위와 같은 직무유기의 위법 상태는 피고인이 공소외 1로 하여금 압수된 변조 기판을 돌려주게 함으로써 범한 증거인멸죄에 포함되는 이른바 법조경합의 보충 관계 또는 흡수관계에 해당된다고 할 것이므로, 작위범인 증거인멸죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다고 봄이 상당하다고 할 것인데”, 그럼에도 불구하고 “원심은 이 점에 관해 판시 증거인멸죄와는 별도로 직무유기죄가 성립한다고 보아 상상적 경합범 관계에 있다고 판단하였으니, 원심판결에는 직무유기죄 내지 작위범과 부작위범 사이의 경합범 관계 성립 여부에 관한 법리오해의 위법이 있다고 하지 않을 수 없[다]”라고 하여 원심 판결을 파기하였다. 폭행 및 협박으로 강간을 당한 피해자가 고소기간 내에 고소를 제기하였다가 이를 취소하였음을 이유로 강간의 수단인 폭행만을 분리하여 기소한 폭력행위등 처벌에관한법률위반피고사건에 있어서 2002년 5월 16일의 대법원판결은, “성폭력범죄의처벌및피해자보호등에관한법률이 시행된 이후에도 여전히 친고죄로 남아 있는 강간죄의 경우, 고소가 없거나 고소가 취소된 경우 또는 강간죄의 고소기간이 경과된 후에 고소가 있는 때에는 강간죄로 공소를 제기할 수 없음은 물론, 나아가 그 강간범행의 수단으로 또는 그에 수반하여 저질러진 폭행ㆍ협박의 점 또한 강간죄의 구성요소로서 그에 흡수되는 법조경합의 관계에 있는 만큼 이를 따로 떼어내어 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반의 죄로 공소제기할 수 없다고 해야 마땅하다. 이러한 공소제기를 허용한다면, 강간죄를 친고죄로 규정한 취지에 반하기 때문이다.”라고 하면서, 그 공소제기의 적법 여부를 가리지 아니하고 “폭력행위등처벌에관한법률위반죄로 다스린 원심판결에는 강간죄와 그 수단인 폭행죄ㆍ협박죄 또는 폭력행위등처벌에관한법률위반죄 사이의 죄수관계 및 친고죄의 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있[다]”라고 하여 원심판결을 파기하였다. 피고인이 보물급 문화재인 청화백자를 외국인에게 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 않는 바람에 비지정문화재수출죄의 미수에 그쳤다고 하는 문화재보호법위반피고사건에 있어서 1999년 11월 26일의 대법원판결은, “이 사건 공소사실과 같이 수출할 사람에게 판매하려다가 가격절충이 되지 않아 계약이 성사되지 못한 단계에서는 아직 국외로 반출하는 행위에 근접ㆍ밀착하는 행위가 있었다고 볼 수 없다”라고 하여 비지정문화재수출미수죄는 성립하지 않는다고 한 다음에, “피고인의 행위가 그 주장하는 바와 같이 비지정문화재 수출예비ㆍ음모죄에 해당한다고 하더라도 검사가 공소장을 변경하지 아니한 이상 원심으로서는 이에 관하여 심판할 수 없는 것이므로”, 피고인에게 무죄를 선고한 원심판결에 “판단유탈의 잘못이 있다고 할 수 없다.”라고 판시하였다. 본판결에서는 공소장변경이 이루어지지 않았으므로 판단의 대상이 되지는 못하였지만, 적어도 비지정문화재수출의 예비ㆍ음모죄가 성립하고 있다는 점은 전제가 되고 있다. 만일 미수죄가 성립하였다면 예비ㆍ음모죄는 그로 포괄하여 흡수되었겠지만, 미수죄가 성립하지 않았다고 해서 예비ㆍ음모죄의 성립 자체가 부정되는 것은 아니다.