한국의 투자 협정 해설서 BIT와 최근 FTA를 중심으로 [개정판]

앞서 서술한 바와 같이 일반 국제법상 개인의 피해에 대한 국제법적 청구를 위해서는 국내적 구제절차의 완료가 요구된다는 것이 원칙이라고 할 것이다. 그러나 국제투자중재에서는 국제공법상 외교적 보호권이 행사되는 경우와 달리 국내구제절차 완료의 원칙이 ISDS 청구의 적법요건으로써 필수적으로 적용되고 있는 것은 아니라고 할 것이다. 오히려 국내구제절차와 관련된 요건은 각 국가들의 분쟁해결을 위한 국제중재절차에의 동의의 내용과 방식에 따라 다양한 형태로 변형되어 적용되거나, 혹은 적용되지 않고 있다. UN 국제법위원회의 2006년의 외교적 보호권에 관한 초안 제17조에서도 “투자 보호에 관한 협정의 규정과 같은 국제법의 특별법과 상이한 범위 내에서는 본 초안이 적용되지 않는다”고 규정하여 이러한 경향을 반영하고 있으며, 이는 동시에 국내구제절차 완료의 원칙이 당사자들의 합의에 따라 얼마든지 배제될 수 있음을 밝힌 ICJ의 Elettronica Sicula SpA 사건 판시와도 일맥상통한다. 따라서 국제투자중재에서의 국내구제절차 완료와 관련된 요건의 적용여부는 국가들의 중재절차에 대한 동의의 내용에 의한다고 보는 것이 가장 정확할 것이다. 국제투자협정들의 경우 대체로 국내구제절차 완료의 원칙에 대해 직접적으로 규정을 하지 않는 방식을 취하고 있는 것으로 보인다. 그러나 여전히 적지 않은 국제투자협정들은 명시적으로 국내구제절차 완료 요건을 포기하거나, 명시적으로 요구하거나, 혹은 기타 방식을 규정하는 등 국내구제절차와 관련된 다양한 의사표시를 하고 있다. 최근의 BIT들이 국내구제절차와 관련하여 취하고 있는 다양한 규정 방식의 예시는 다음과 같다. 첫째는 분쟁해결 방식으로 국제중재를 선택함에 있어 국내구제절차의 완료를 요구하지 않는 방식으로, 오스트리아-UAE BIT(2001)가 대표적인 예이다. 이러한 방식은 분쟁의 소지를 막기 위하여 국내구제절차의 완료를 요구하지 않겠다는 점을 명시적으로 규정한다. 이와 같은 국내구제절차 완료에 대한 포기에는 일괄적인 포기방식 뿐만 아니라 특정한 중재기관 절차를 선택한 경우에 한정하여 명시적인 포기의사를 표시하는 하는 방식도 포함된다. 예컨대 캄보디아-크로아티아 BIT(2001년)에서는 중재를 통한 분쟁해결 방식으로 투자자가 ICSID, UNCITRAL, ICC의 각 규칙에 의한 중재방식을 선택할 수 있게 하였는데, ICSID가 선택된 경우에만 국내구제절차 완료가 요구되지 않는 것으로 규정되어 있다. 셋째는 국제구제절차의 완전한 완료를 요구하는 것이 아니라 특정 국내 구제절차만을 완료할 것을 요구하는 방식이다. 예컨대 한-중 BIT(2007)과 같이 중국이 체결하는 다수의 BIT들은 각 당사국의 국내법규에 따라 중재 제기에 앞서 국내행정검토절차(domestic administrative review)를 필수적으로 거칠 것을 요구할 수 있음을 규정하고 있다. 또한 콜롬비아-북중미 FTA(온두라스, 과데말라, 엘살바도르), 콜롬비아-스위스 BIT, 콜롬비아-스페인 BIT에서는 비사법적 구제절차 소진만을 요구하고 있다. 단, 한-중 BIT와 같은 경우에는 이러한 국내행정검토절차가 4개월을 초과할 수 없으며, 4개월을 초과하는 경우 완료된 것으로 간주하는 내용이 포함되어 있어 앞서 살펴본 둘째 유형과의 유사성 또한 지니고 있다고 할 수 있다. 이는 비사법적 구제절차가 무제한적으로 확장되는 것을 방지하기 위한 안전장치라고 할 수 있다. 물론 넷째로, 명시적으로 국내 구제절차의 완료를 요구하는 방식도 존재하며, 가나와 루마니아 간의 BIT와 같은 루마니아의 구 투자협정들이 대체로 이러한 방식을 취하고 있다. ICSID 협약 제54조 제3항에 의하면 판정의 집행은, 집행을 구하고 있는 국가 영역내의 판결집행에 관한 국내법에 따라야 한다. 이는 모든 국가가 금전채무이행판결의 집행절차를 보유하고 있을 것이므로 그러한 판결절차에 관한 국내법이 ICSID 판정 집행에도 적용된다는 의미일 뿐이며 집행국의 법률에 근거하여 판정을 재심할 수 있다는 의미가 아니다. 즉 동 조문으로 인해 ICSID 판정의 최종성(finality)과 재심불가능성(non-reviewability)에 영향을 미치는 것은 아니다. 또한, 국내법의 불비로 인해 ICSID 판정을 집행할 수 없다고 하여, 동 판정을 준수하여야 할 ICSID 협약상의 국가의무가 면제되지 않는다. 그러나 협약 제55조는 ‘제54조의 어느 규정도 그 국가 또는 외국에 대한 집행면제와 관련해서 체약국에서 유효한 법률을 훼손하는 것으로 해석되지 아니한다.’라고 규정하여 국내법을 통한 집행면제의 가능성을 인정하고 있는 듯 보인다. 그러나 국가면제는 판정 집행의 절차적 장애를 구성할 뿐, 중재판정에 따라야 할 국가의 의무에는 영향을 미치지 않으므로 국가면제가 성공적으로 적용되었다 하여도 여전히 판정 불이행은 ICSID 협약 위반이라는 사실에 는 변함이 없다. MINE v. Guinea 사건에서 특별위원회는 국가면제와 판정 불이행의 관계 에 대해 다음과 같이 설시하였다. “국가면제가 강제집행에 대한 법적 방어수 단을 제공해줄 수는 있으나, 판정 이행에 실패한 사실에 대한 논거나 변명이 될 수는 없다. 사실 판정의 강제 집행에 대한 국가면제 문제는 전형적으로 국 가가 자신이 당사국인 조약상 의무 이행을 거부하는 경우에 발생한다. 국가의 불이행은 해당 국가의 국제 의무 위반을 구성하며 결국 이러한 국제 의무 위 반에 대한 제재를 유발하게 될 것이다.” ICSID 협약 당사국은 판정을 집행할 의무를 지며 이를 이행하지 않을 경우 협약 제27조 제1항에 따라 외교적 보호권이 다시 동원할 수 있을 뿐만 아니 라, 협약 제64조에 따라 ICJ(국제사법재판소)에의 제소도 이루어질 수 있다. 협약 제64조는 ICJ 강제관할권(compulsory jurisdiction)에 대한 사전합의 조항이므로 ICSID 당사국간 별도의 합의 없이 ICJ에 대한 청구가 가능하다. 다음으로 양자간투자보증협정이 있다. 해외투자를 하는 자국 투자자에 대한 현지 투자유치국의 수용이나 국유화 또는 무력충돌에 따른 손실 등과 같은 비상업적 위험으로부터 자국 투자(자)를 보호하기 위한 일종의 투자보험제도가 개발되었고, 그러한 투자보험의 실효성 있는 운용을 위하여 투자보증협정(Investment Guarantee Agreement)이 등장하였다. 그러나 투자보증협정은 자국 투자자가 투자유치국에서 비상업적 요인으로 입은 손실에 대해 자국의 투자보험기관이 보상을 한 후 당해 기관이 투자자를 대위하여 현지국 정부를 상대로 구상권을 행사하는 것을 주된 내용으로 하고 있고, 외국인 투자자의 보호 및 대우를 규정하기 위한 협정이 아니라는 점에서 투자협정과 구별된다. 또한 이러한 투자보증협정은 최근 BIT나 FTA 투자 장(Investment Chapter)에서 대위변제(subrogation)라는 항목으로 삽입되어 투자 장의 일부로 편입되고 있는 추세이다. 우리나라는 기존에 체결한 모든 투자협정이나 FTA 투자 장에서 분쟁해결조항과 별도로 대위변제에 관한 독립된 조항을 두고 있다. 미국의 경우 정부기관인 해외민간투자공사(OPIC, Overseas Private Investment Corporation)가 투자위험에 관한 보험 업무를 담당하고 있으며 미국정부와 투자 유치국간 양자 조약을 통해 대위변제 문제를 해결하고 있는 반면, 우리나라는 수출보험공사(KEIC, Korea Export Insurance Corporation)의 대위청구권 행사를 위해 FTA에서 별도의 대위변제조항을 두고 있는 것이다. 이러한 우호통상항해조약 등과 달리 양자간 투자협정은 유럽국가에 의하여 활용되기 시작한 것으로 뒤에서 살펴보는 바와 같이 독일-파키스탄 BIT가 효시라고 할 수 있다. 이러한 투자협정은 우호통상항해조약과 달리 정치적이고 문화적인 주제를 모두 삭제하고 투자에 관한 사항만 규율하였다는 점에서 오늘날 말하는 진정한 의미의 투자협정이라고 할 수 있다.