2016년 남북법제 연구보고서

2015년 6월 대법원은 개성공단 입주 기업인 ‘겨레사랑’과 대한민국 정부 간 소송에서 정부의 행위가 ‘국가의 고도적 통치행위’이기 때문에 위법성 조각사유가 된다고 판시했다. 정부는 2010년 천안함 폭침 사건으로 같은 해 5월 24일 국내 기업의 개성공단 신규 진출과 투자 확대를 불허하는 조치(5･24조치)를 취했다. ‘겨레사랑’은 5･24조치로 개성공업지구 내 부동산 개발 사업을 진행하지 못해 피해를 입었다며 2012년 정부를 상대로 소송을 냈다. 입주기업의 경영활동이 일관적으로 추진될 수 있도록 여건을 조성해야 할 정부가 신뢰를 저버렸다고 주장했다. 1심･2심 재판부는 정부 손을 들어줬다. 재판부는 “5･24조치는 국가안보를 위해 행한 고도의 정치적 판단에 따른 행정적 행위라 판단될 뿐, 정부의 고의 또는 과실에 의한 위법한 공무집행으로 볼 수 없다”고 했다. 정치･군사적 위기 상황에서 국가안보를 최우선으로 한 정책 판단이 이뤄질 수밖에 없었음을 강조한 것이다. 평양에서 북한 업체와 합작해 방직공장을 준공한 A업체, 의류 임가공업을 하려던 B업체도 각각 2008년 금강산 한국인 관광객 사망사건과 5･24조치로 사업을 진행할 수 없게 되자 소송을 냈지만 비슷한 이유로 패소했다. 박정희 대통령의 긴급조치 발령 자체는 국가배상법에서 정한 공무원의 불법행위로 볼 수 없기 때문에 긴급조치로 체포･구금된 피해자는 국가배상을 받을 수는 없다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 대법원 민사3부(주심 권순일 대법관)는 최모씨가 국가를 상대로 낸 손해배상 청구소송 상고심(2012다48824)에서 “최씨에게 200만원을 지급하라”고 판결한 원심을 깨고 26일 사건을 대전지법으로 돌려보냈다. 재판부는 “대통령의 긴급조치권 행사는 고도의 정치성을 띤 국가행위이고 대통령은 국민 전체에 대해 정치적 책임을 질 뿐 개개인의 권리에 법적 의무를 지지는 않기 때문에 긴급조치를 발령한 행위가 국민 개개인에 대해 불법 행위를 구성한다고 볼 수 없다”고 밝혔다. 이어 “최씨가 긴급조치 위반으로 유죄 확정판결은 받은 것이 아니어서 재심절차를 통해서만 손해배상을 받을 수 있는 것이 아닌데도 30년이 지나서야 소송을 냈기 때문에 소송을 낼 수 있는 소멸시효가 지났다”고 덧붙였다. 먼저 국가배상청구권의 성립요건과 관련하여 대통령의 발언 및 정부의 조치는 공무원의 직무상 행위 그 중에서도 권력행위에 해당하는 것은 분명하다. 그러나 고의 또는 과실을 입증하는 것이 매우 어렵고, 판례의 그동안의 입장에 따를 때에도 쉽사리 고의 또는 과실을 인정하는 것은 힘들다 할 것이다. 그리고 공무원이 스스로 합헌이라고 판단하여 집행한 이후 당해 직무행위가 헌법재판소에 의하여 위헌으로 밝혀졌다 하더라도 그의 과실을 인정하기가 어려울 것이다. 또한 정부의 대북정책이 남북경협 중단을 야기하더라도, 그것만으로 고도의 정책적 판단에 따라 이루어진 남북경협 중단 자체가 불법행위라고 볼 수 없다는 것이 대법원의 선례이므로, 위에서 설시한 개성공단 중단 결정이 헌법 및 법률을 위반하였다는 점이 있는 것은 사실이지만, 국가배상법상의 손해배상을 통하여 재산상 손해를 배상 받기는 어려운 것이 현실이므로 결국 해결을 위해서는 손실보상청구 검토 및 보상 근거 법률이 필요하다. 헌법 제23조 제3항에서 ‘공공필요에 의한 재산권의 수용･사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다’고 하며 손실보상청구권을 규정하고 있다. 그 요건으로는 공행정작용에 의한 재산권침해, 공공의 필요, 침해의 적법성, 특별한 희생의 발생이 있다. 먼저 공행정작용이란 법적 행위뿐만 아니라 사실행위를 포함하므로 개성공단 중단조치는 공행정작용에 해당한다. 또한 재산권의 범위에는 소유권뿐만 아니라 법에 의해 보호되고 있는 일체의 재산적 가치가 있는 권리가 포함되므로, 개성공단 입주기업의 재산권도 이에 포함되며 침해는 재산권의 가치를 감소시키는 일체의 행위이며, 반드시 의도적일 것을 요하지 않으므로 개성공단 입주 기업의 재산권 침해도 인정된다. 다음으로 공공필요의 판단은 구체적인 상황에 따라 공용침해를 통하여 추구하는 공익과 재산권자의 이익을 비교형량하여 결정하여야 하는데, 개성공단 중단 조치가 추구하는 공익은 국가안전보장 또는 국민의 생명권 보호 등을 들 수 있을 것이나, 재산권자의 사익 침해가 너무 막대하고 공익 달성에 개성공단 조치 중단이 적합한 조치인지 불분명하다고 판단된다. 따라서 공공필요가 인정된다. 침해의 적법성과 관련하여서는 법률우위의 원칙, 법률유보의 원칙을 준수하여야 하는바, 개성공단 중단 조치는 헌법 및 법률 위반 소지가 있다. 하지만 국가배상청구권에서 검토한 바와 같이 판례를 검토해 볼 때 위법성 인정 및 고의, 과실 인정이 용이하지 않다는 점에서 적법하다고 전제하기로 한다. 마지막으로 특별 희생이란 재산권의 사회적 제약을 넘어서는 손실을 의미한다. 사회적 제약과 특별희생의 구별기준과 관련하여 판례는 종래 인정되어 온 재산권의 이용목적에 위배되는지, 침해가 사적 효용을 본질적으로 해하는지, 침해행위의 강도가 수인한도를 위배하는지 등을 종합적으로 고려하고 있다. 판례에 따를 때 개성공단 중단 조치는 사적 효용을 본질적으로 해하고, 침해행위의 강도가 수인한도를 위배한다고 보여진다. 헌법 제23조 제1항이 규정하는 재산권이란 사적유용성 및 원칙적 처분권을 내포하는 재산가치 있는 구체적 권리이다. 헌법재판소는 재산권제한의 위헌심사기준과 관련하여 재산권의 사회적 기속성에 대한 제한 역시 다른 기본권에 대한 제한입법과 마찬가지로 비례원칙을 준수하여야 하고, 입법자가 재산권을 비례의 원칙에 부합하게 합헌적으로 제한하기 위해서는 수인의 한계를 넘어 가혹한 부담이 발생하는 예외적인 경우에는 이를 완화하는 보상규정을 두어야 한다고 판시하였다. 헌법재판소는 입법자는 비례원칙을 회복하기 위한 방법으로 반드시 금전보상을 해야 하는 것은 아니고, 이를 위하여 여러 가지 다른 방법을 사용할 수 있는데, 토지소유자의 경우에는 손실보상 및 환매권 규정, 협의에 의한 토지 등의 매수의 규정, 매수청구권 등 적절한 보상적 조치를 한 경우에는 비례의 원칙 위반이 아니라고 한다. 먼저 공무원의 범위에 대해서 판례의 태도를 보면 소집중인 향토예비군이나 카투사, 시청소차 운전수 등에는 공무원으로 인정한 바 있다. 반면 시영버스 운전사나 의용소방대원에 대해서는 공무원이 아니라고 하였다. 그러나 학설은 시영버스 운전사와 의용소방대원이라고 하더라도 공무원으로 인정해야 한다고 한다. 사실상 적법하게 공무를 수행하고 있다면 공무원으로 보는 것이 국가배상법 2조의 취지에 부합하는 것으로 보인다. 그렇게 해석하는 것이 ‘집행함에 당하여’를 외형설로 보는 판례의 태도와 일관되는 것으로 보인다. 다음으로 직무행위의 여부에 대해서 학설대립이 있는데 행정행위 3분설에 의해 권력행위, 관리행위, 국고행위로 나눈다는 전제하에 최광의설은 이 모든 행위를 포함한다고 보며 광의설은 국고행위는 실질적으로 사법행위에 불과하므로 권력행위와 관리행위만 포함한다고 한다. 협의설에 의하면 관리행위도 민법에 의한 손해배상으로 가는 것이 타당하다고 하면서 권력행위만 순수하게 국가배상법의 적용을 받는다고 하고 있다. 판례는 국가 또는 지방자치단체가 순전히 대등한 지위에 있어서 사경제의 주체로 활동하였을 경우에는 그 손해배상책임에 국가배상법의 규정이 적용될 수 없다고 하여 광의설적 입장에 서 있는 것으로 보인다.