불공정 하도급거래행위에 대한 형사제재의 한계와 개선방안 연구

이에 하도급계약자는 민사소송 외에 대안적 분쟁해결절차(Alternative Dispute Resolution: ADR)를 이용할 수 있는 기회를 부여받게 된다. 한편, 연방조달규정은 주 계약 및 하도급 계약에 동일한 비용회계기준이 적용되도록 규정하고 있는데, 약정된 금액의 지급과 관련하여 하도급 계약자(수급사업자)를 보호하는 규정을 두고 있다. 이에 계약 담당 공무원은 하도급 계약자가 약정된 금액을 받지 못한 경우에 조사 및 시정할 수 있는 권한을 가지고 있고 시정조치에는 주계약상의 조항에 따라 주계약자에 대한 약정금액의 지급중단 또는 감액조치가 포함되어 있다. 참고로 하도급 대금 평균지급기간과 관련하여 미국 연방정부 및 주정부는 발주자로부터 원도급 지불 후 하도급 대금 평균지급기간은 35-45일 기간이며, 뉴욕 주(州)의 경우 대금지급일정을 의무적으로 공개하고 있다. 건설 하도급계약을 하는 경우에 있어서 공동이행방식으로 공사를 수주한 때에는 표준계약서 사용을 원칙으로 하며 분담이행방식으로 공사를 수주한 경우에 있어서 분담이행부분만 단독으로 시행하고 있다. 하도급계약기준일은 착수 30일 전에 계약하며 공사착수를 준비하고 계약전 선시공 행위는 공정거래상 ｢하도급법｣ 위반으로 금지되고 있다. 하수급인의 자격과 변경요구와 관련해서 그 자격이 관계 법령에 위배되거나 하도급 계약 예정 내용이 입찰시 제출한 내용과 상이할 경우에는 특별한 사유가 없는 한 변경승인 신청서가 현장에 접수된 날로부터 5일 이내에 수급업체에게 계약예정 내용의 변경을 요구할 수 있다. ｢건설산업기본법｣ 제31조와 시행령 제34조에 의하면 하수급인의 변경요구에 대하여 발주자는 “하수급인의 시공능력과 계약금액의 적정 성 등을 심사하여 수급인에 대하여 하도급계약내용 또는 하수급인의 변경을 요구할 수 있다”고 규정하고 있다. 그리고 발주자가 변경요구를 하는 경우에는 하도급통보를 받은 날 또는 사유가 있음을 안 날로부터 30일 이내에 서면으로 이를 요구하여야 한다. 하도급과 관련하여 미국의 중소기업청은 중소기업법(Small Business ACT: SBA)에 따라 연방정부 차원에서 전체 계약의 약 40%에 해당하는 계약 건을 중소기업에게 배분될 수 있도록 하고 있다. 그리고 SBA §8에 의하면 중소기업에게 하도급을 주는 원사업자들에게 정부기관이 인센티브를 제공하도록 명시하고 있다. 중소기업청은 이 규정에 의하여 사회경제적 불리한 기업과 하도급 계약을 체결할 수 있게 되었다. 이를 위하여 중소기업청 전체의 지방조직과는 별도의 독자적 지방조직으로 미국 전역의 6개 권역별 권역 담당관을 배치하고, 그 하부에 조달지원관(Precurement Center Representatves: PCRs)99) 및 하도급지원관(Commercial Market Representatves: CMRs)을 두고 있다. 또한 중소기업의 기회를 부여하기 위하여 ‘계약이행능력증명서(Certificate of Competency: COC)’ 발급제도를 운영하고 있는데, 이 제도는 이행 능력 등에 대한 신뢰도가 낮아 계약을 획득하기 어려운 중소기업에 기회를 부여하기 위한 것으로 중소기업청은 중소기업의 조달사업 수주 이행능력을 조사하고 그 조사결과를 바탕으로 계약이행능력심사위원회에서의 심의를 거쳐 계약이행능력이 있다고 판단되면 계약이행능력증명서(COC) 증서를 발급한다. 이 증서를 발급받은 중소기업은 자동적으로 해당 계약을 획득할 수 있다. 다만 중소기업에 대한 구매 지원을 받기 위해 중소기업을 가장하는 자에 대해서는 중소기업법에 의하여 50만 달러 이하의 벌금, 10년 이하의 징역, 혹은 벌금과 징역을 병과할 수 있으며 행정상 손해배상의 규제, 그리고 중소기업법 및 중소기업투자법에 의하여 모든 지원 시책에 참여할 자격이 3년 이내로 금지된다. 우리 헌법은 ‘누구든지 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌받지 아니한다’라고 하여 적법절차 준수를 명문화하고 있다. 헌법상 적법절차원리에 근거하여 형사절차상 피의자 또는 피고인의 권리로서 보장하고 있는 제도로는 무죄추정의 원칙, 변호인의 조력을 받을 권리, 불리한 진술의 거부권, 영장주의 등이 있다. 오늘날 적법절차의 원리는 단순히 신체의 자유에 한정하는 원리가 아니라 모든 공권력작용에 있어서 지켜야 할 기본원리로서의 가치를 가진다. 그러므로, 단순히 절차적 정의의 구현을 위한 원리에 머무는 것이 아니라 공권력 행사의 근거가 되는 적정한 실체법(due law)의 원리로까지 확장되어 있다. 즉, 적법절차원리는 입법･행정･사법 등의 모든 국가작용의 절차상의 적법성을 갖추어야 할 뿐만 아니라, 공권력 행사의 근거가 되는 법률의 실체적 내용도 합리성과 정당성을 갖추어야 한다. 불공정 하도급 거래 행위 원사업자에 대한 실표적인 제재수단을 조사한 결과, 법률을 실제 사례에 적용할 때 구체적인 가이드라인이나 지침이 필요하며, 현재도 고시나 지침이 있기는 하지만, 사안에 따라 ｢하도급법｣ 적용 가능여부가 불분명한 케이스들이 많이 있으므로, 조금 더 세부적인 지침을 마련하여 수사 과정에서 통일성을 기하고, 기업들이 사전에 불공정거래를 예방해야 한다는 의견이 제시되었다. 또한, 단속은 예방적 효과가 있고, 수사는 배상 또는 피해구제 효과가 있으며, 지금 ｢하도급법｣에 대한 산업계의 낮은 인식수준을 감안하면 단속이라도 강화해야 한다는 점과 원사업자 손해배상책임과 관련하여, 법원이 직권으로 손해액을 인정할 수 있다고 규정하고 있기 때문에 손해인정범위에 대해서는 재판부의 결단이나 내부적인 지침･기준을 설정하는 것이 병행되어야 한다는 의견이 제시되었다. 아울러, 서면실태조사를 합리적 효율적으로 주기적으로 실시해 나가며, 실태조사에서 중대한 원수급자 간의 괴리현상이 발생할 경우 실사를 실시해 나가야 한다는 의견이 제시되었다. 이렇듯 징벌적 손해배상제도의 정책적 근거는 반경쟁적 행위의 억제와 피해자에 대한 보상, 그리고 법위반자의 처벌과 부당이득 환수이다. 그러나 하도급분야의 불공정거래관행을 해소할 수 있는 만병통치약이라는 식의 접근방법은 타당하지 않다. 당사자 간의 지위의 격차와 높은 경제적 의존성으로 인해 사법적 구제수단이 제대로 작동하기 어려운 하도급 관계에서 단지 손해배상액의 증액만으로 사적 집행이 활성화될 것이라고는 기대하기 어렵기 때문이다. 따라서 징벌적 손해배상의 경우 집행의 중요성이 높은 제도이므로 집행의 노하우 없이 전면적으로 법규정을 확대하려는 것은 분명 문제의 소지가 다분하다. 그리고 시장의 자유로운 경쟁과 근로자의 직업선택의 보장이라는 측면에서 접근해 보면, 인력의 부당유인, 채용행위에 대한 징벌적 손해배상제도의 행위유형의 확대는 오히려 득보다 실이 많을 수 있다.