배임죄 성립범위에 관한 연구Ⅰ 소위 경영판단 원칙의 도입 찬성과 대안 중심으로

이익은 재산상의 이익에 한한다. 향응을 받는 것은 재산상의 이익에 포함되나, 재산상 이익이 따르지 않는 단순한 사회적 지위나 직책상의 이익은 포함되지 않는다. 회사의 대표이사가 계약을 이행하지 아니하여 회사가 계약 상대방에게 그로 인한 손해배상금을 지급한 때에는 단순히 민법상 채무불이행이 되며, 계약 상대방에게 재산상 이익을 취득하게 한 경우에 해당하지는 않는다. 판례는 재산상 이익의 가액이 확정되지 않았거나 그 손해액이 확인되지 않거나 불확정적이라 하더라도 특별배임죄의 성립에 지장은 없다고 한다. 판례는 이익취득에서 이득액이란 단순일죄의 이득액이나 혹은 포괄일죄가 성립되는 경우의 이득액의 합산액을 의미하고, 회사의 이사 등이 상당하고 합리적인 채권회수조치를 하지 아니한 채 이미 채무변제능력을 상실한 계열회사를 위하여 자금을 대여하거나 지급보증하는 행위가 배임행위가 될 경우에는 그러한 자금 제공행위나 지급보증행위 자체가 당해 회사에 손해의 위험성을 발생시킨 행위로서 그 제공된 자금액 또는 지급보증금액 전체가 배임죄에 있어서 손해 및 이득액이 된다고 한다. 배임죄는 재산상의 이득만을 대상으로 하는 순수한 이득죄, 침해범, 진정신분범이다. 배임죄에 관한 논란의 중심에는 이 구성요건에 대한 해석에 있어 혼란이 있기 때문이다. 그와 같은 혼란은 다음 3가지 점에서 나타난다. (ⅰ) 범죄의 주체는 ‘타인의 사무’를 처리하는 자로 규정되어 있다. 그럼에도 판례는 종종 ‘타인을 위하여’ 자기의 채무를 이행하는 자의 채무 불이행에 대하여도 배임죄를 적용해 왔다. (ⅱ) 배임죄의 객관적 구성요건의 하나로서 임무위배행위를 신임관계를 저버리는 일체의 행위를 포함하는데 이것은 지나치게 광범위하고 자의적인 해석이 가능하다는 문제가 있다. (ⅲ) 구성요건은 분명 손해의 발생을 요구하는 것으로 읽히며, 따라서 미수범의 처벌까지도 규정(즉, 침해범임을 규정)하고 있음에도 아무런 근거도 없이 위험범으로 해석하고, 단순히 손해발생의 위험이 초래되었을 뿐인데도 배임죄의 기수를 인정하는 사례가 있다. (ⅳ) 법인의 대표자가 손해발생의 위험성을 예견하였지만 법인을 위하여 모험적인 결정을 한다는 이른바 경영상의 판단을 하여 그 위험을 무릅쓴 것이라고 주장함에도 결과적으로 회사의 재산상의 손해가 발생하였다는 사실을 근거로 배임죄가 요구하는 가해의 범의가 있다고 인정하여 처벌하는 경우가 있다는 것이다. 현행 법률에서 규정하고 있는 배임죄의 성립에 있어서 판단하는 공통적 기준은 ‘자신의 임무에 위반하는 행위’가 전부인 셈이므로, 배임죄는 형사범죄 중 가장 모호한 규정이라는 비판이 있을 정도로 그 정의에 대한 해석이 까다롭다. 사회 여론은 물론 법관의 성향에 따라 적용 기준이 달라질 수 있기 때문이다. 임무위배행위, 즉 배임행위는 재산의 보호나 관리를 위임한 피해자의 신뢰를 배반하는 행위를 의미한다. 특별배임죄의 배임행위는 작위이건 부작위이건 가리지 않고, 구체적 사정을 고려하여 신의성실원칙상 통상의 사무집행범위를 일탈한 행위를 말한다. 그런데 구체적 임무위배행위의 내용은 해석론에 맡겨져 있다. 대법원 판례는 이사의 임무위배행위의 성립 여부에 대하여 명확한 기준을 제시하고 있지 않다. 유사한 상황 하에서 이를 인정한 판례도 있고 이를 인정하지 않은 판례도 있다. 권한남용설이 배임죄의 적용을 매우 제한할 수 있는 점에서는 장점이 있다. 대리권 있는 자의 법률행위만이 배임행위가 될 수 있다고 해석하기 때문이다. 그러나 타인의 재산을 사실상 관리하는 자의 재산처분행위와 대리권 있는 자라도 그의 재산을 단순히 소비한 경우에는 법률행위가 아니고, 따라서 배임죄가 성립할 수 없기 때문에 배임죄의 성립범위를 부당하게 제한하는 단점도 있다. 따라서 한국의 다수설과 판례는 배신설에 기초하면서 고의, 불법이득의사, 경영판단원칙 등을 엄격히 심사하여 배임죄 성립 여부를 판단하는 것으로 보인다. 그러나 사견으로는 권한남용설로만 해결하기에는 무리가 있으므로 권한남용설과 배신설이 결합된 일본식의 배신적 권한남용설이 타당한 것으로 생각한다. 즉, 타인의 재산관리에 관한 권한을 수여받은 자가 본인의 신뢰에 위배하는 권한의 남용으로 본인에게 재산상 손해를 미치는 행위를 처벌하는 것이 배임죄이다. ‘임무위배’의 개념과 ‘신뢰위배’의 개념이 다르다는 것은 당연한 것이다. 그러나 배임죄를 논함에 있어 양자를 구별한다는 것은 무의미하다. 임무위배는 객관적 fact의 문제이고 신뢰위배는 행위자의 주관적 의사이다. 양자는 처음부터 비교대상이 될 수 없는 차원의 것이다. 신뢰위배의 의도하에 임무위배가 발생한다. 배신설에 따르면 배임죄의 적용범위가 너무 넓어지고 권한남용설에 따르면 그 적용범위가 지나치게 좁아지는 점을 절충한 이론이라 할 수 있다. 다만, 이 학설에 대하여는 권한남용설과 다름이 없다는 비판도 있으나, 처분행위가 일반적⋅추상적 권한 내에 속하는가 아닌가에 따라 횡령죄와 배임죄가 구별되고, 배임죄에서 권한남용적 요소의 전제가 되는 권한을 포착하는 방법에 있어 차이가 있으므로 권한남용설이 취하는 가벌성을 간단, 명료하게 추출할 수 있다는 점에서 질적으로 다른 학설이라고 주장한다. 결국 일본에서의 학설은 논자에 따라 뉘앙스의 차이는 있으나 타인의 재산관리에 관한 권한을 수여받은 자가 본인의 신뢰에 위배하는 권한의 남용으로 본인에게 재산상 손해를 미치는 행위를 처벌하는 것이 배임죄라고 한다. 그리고 배신설을 취하는 견해 중에도 배임죄의 구성요건 해석상 충분한 제한을 가해야 한다는 입장이 유력하게 주장되고 있다는 것도 주목할 필요가 있다. 권한남용설에 대하여는 다음과 같은 비판이 있다. 권한남용설은 일정한 권한 내지 대리권을 가지는 자가 그 권한 내지 대리권을 남용한 경우에만 배임죄의 성립을 인정하므로, 법률행위 외의 단순한 사실행위에 의한 배신적 행위는 배임죄를 구성하지 않는다고 해석한다. 따라서 장부에 허위사실을 기재하는 것과 같은 사실행위, 대리권 소멸 후의 행위, 대리권을 초월한 행위 등은 배임에 해당하지 않으므로, 배임죄의 성립범위는 상당히 좁아진다. 나아가 배임죄와 횡령죄는 일반법⋅특별법의 관계가 아닌 것으로 파악하기 때문에 위에서 말한 바와 같은 행위가 횡령에도 해당되지 않는 경우에, 배임죄도 횡령죄도 아닌 가벌성(可罰性)의 틈새가 생기게 된다. 결국, 사실행위에 의한 배임행위를 완전히 불가벌(不可罰)로 하는 점에 있어서, 권한남용설은 일반적으로 지적되고 있는 것과 같이 사실상 구체적 타당성이 결여되고 있고, 현재는 지지자를 잃어가고 있다고 한다. 배신설은 신임위배행위라는 “행위양태”에 의한 구분을 포기하고, 행위의 객체의 차이에 의해 배임과 횡령을 구분함으로써 배임죄의 성립범위를 넓히고, 가벌성의 틈새를 해소하는데 성공하였다. 횡령죄를 재물에 대한 범죄로 해석하고 배임죄를 일반재산에 대한 범죄로 해석함에 따라, 횡령죄와 배임죄의 특별법⋅일반법의 관계를 인정할 수 있게 되었다. 이와 관련하여 “배임죄 규정상 ‘자기 또는 제3자의 이익을 도모한다든지 본인에게 재산상의 손해를 가할 목적’이라는 일정한 동기를 요건으로 하는 것은 권한남용을 안중에 두었기 때문이다. 횡령죄의 규정이 배임죄 규정의 특별법이라고 하면, 보통 법인 배임죄의 규정에 특히 일정한 동기를 요건으로 할 필요는 없을 것이다.”라는 권한남용설측으로부터의 비판이 있다. 그러나 재물 또는 재산이라는 점에 있어서 특별법⋅일반법의 관계를 긍정할 수 있고, 일반법인 배임죄에 있어서 ‘목적’을 요구하는 것은 별도의 관점에서 가벌성의 제한을 도모하려는 것이라고 해석할 수 있다. 따라서 위의 비판은 결정적이라고는 할 수 없다. 중요한 것은 배신설에서 말하는 ‘신뢰관계’의 개념이 명확하지 않기 때문에 배임죄의 성립범위가 부당하게 확대되어, 실제로는 타당하지 않다는 비판이다.