한국형사정책연구원-대검찰청 ´법무·법제형사법제 등 전문검사 커뮤니티´ 공동세미나

부정설은 특히 수사기관에서 피의자신문 또는 참고인조사 시 진술을 녹음･녹화한 경우에 초점을 맞춰 ① 2007년 개정 형사소송법이 원진술자가 조서의 진정성립을 인정하는지 여부에 따라 증거능력을 부여하던 체계에서 조서의 진정성립을 증명하는 체계로 전환되면서 영상녹화물 자체의 증거능력을 인정할 수 없게 되었다고 보고 있다. 또한 해석상 ② 당초 형사소송법 개정안에 있던 피의자 진술에 관한 영상녹화물의 증거능력 근거규정인 제312조의2가 삭제되고, 한편 다른 신설 규정인 제318조의2 제2항은 영상녹화물을 전문증거로서 증거능력이 없지만 탄핵증거로 쓸 수 있는 대상에서 기억 환기용으로만 쓰일 수 있도록 용도를 제한하는 취지로 이해되는 점, ③ 신설된 제244조의2 제1항에서 영상녹화를 “할 수 있다”라고 규정하고 있는 것과 달리 피의자의 진술을 조서에 “기재하여야 한다”라고 규정하고 있으므로 규정상 피의자신문조서 작성의무가 인정되는 점 등을 해석상 논거로 하고 있다. 디지털증거가 진정성 내지 무결성이 인정되었다고 하더라도 앞서 살펴본 바와 같이 전문증거에 해당하는 경우 전문법칙의 예외가 인정될 수 있는지, 인정될 수 있다면 어떤 요건을 갖추어야 하는지 여부가 검토되어야 한다. 전문증거의 경우 그 증거가 생성된 후 공판에서 법정진술에 대신하여 사용될 때까지 무결성, 원본과의 동일성 요건을 충족하는 것과 그 원진술이 기록 내지 수록될 당시 진술한 내용 그대로 기록되었는지, 진술이 당시 특히 신빙할 수 있는 상태에서 행하여진 것인지 등을 증명하는 것은 별개라고 할 수 있다. 형사소송법은 제310조의2에서 원칙적으로 전문증거는 증거능력이 없다는 점을 규정하면서 그 예외로서 제311조부터 제316조까지의 경우를 들고 있으므로, 디지털증거 역시 그 적용을 받는지 여부를 우선 살펴야 한다. 법원이 디지털 증거의 무결성을 판단함에 있어서 제시하고 있는 기준은 “절차적인 적정성의 준수여부”라 할 수 있다. 즉, 디지털 증거를 확보하는 단계에서부터 증거자료로 제출하기까지의 절차적인 오염가능성이 존재하지 않는다는 것에 대한 입증을 무결성의 주요한 판단기준으로 삼고 있는 것이다. 일심회 사건 이후 디지털 증거의 증거능력과 관련한 판례들에 있어서 법원이 디지털 증거의 무결성 인정의 근거로 삼은 절차적 판단기준은, 피고인 등의 참여에 의한 압수⇒서명⇒봉인⇒봉인상태확인⇒봉인해제⇒재봉인＝전과정의 녹화＝재봉인상태의 유지라고 할 수 있다. 즉, 압수단계에서부터 법원에 증거로 제출될 때까지의 일정한 절차적 기준의 준수가 디지털 증거의 무결성 즉, 훼손이나 변경이 없었음을 입증할 수 있는 판단근거가 된다는 점을 제시하고 있다. 법원이 디지털 증거의 증거능력 허용요건으로서 동일성을 요구하는 것은, 원본 디지털 증거로 분석하게 되면 디지털 증거는 원본성을 상실할 수 밖에 없기 때문에 원본 디지털 증거를 입증자료로 활용하기 위해서는 이미징하거나 하드카피한 후 그 사본을 분석대상으로 하는데서 비롯된 것이라 할 수 있다. 그리고 이와 같이 이미징 내지 하드카피한 사본으로부터 출력한 문서의 형태로 증거가 제출되는 것이 일반적이기 때문에, 사본 및 출력문서를 증거로 사용하기 위해서는 원본 디지털 증거의 존재, 사본과 원본의 동일성, 원본과 출력문서간의 동일성 입증이 중요하다고 보는 것이다. 법원은 이러한 원본 디지털 증거와 사본 및 출력문서간의 동일성을 판단함에 있어서 “기술에 대한 신뢰와 정확성”을 그 기준으로 삼고 있다. 즉 법원은 세계적으로 인정받는 프로그램을 이용한 이미징 작업 및 쓰기방지장치를 부착한 이미징 작업, 디지털 저장매체 원본의 해쉬값과 이미징 작업을 통해 생성된 사본 파일의 해쉬값의 동일성, 피고인･ 검사･변호인이 참여한 검증과정에서 산출한 해쉬값과 압수･수색 당시 쓰기방지장치를 부착하여 ‘이미징’ 작업을 하면서 산출한 해쉬값의 동일성, 사본파일 내용과 출력문서 사이의 동일성 확인을 위한 검증 등을 동일성 판단의 논거로 삼고 있는 것이다. 이와 같이 원본 디지털 증거와 이미징한 사본 및 출력문서간 동일성의 판단에 기술적인 정확성을 요하는 것은, 디지털 증거의 원본이 존재하고 이를 사본한 저장매체나 출력문서 사이에 동일성이 인정되어야 그 사본인 저장매체나 출력문서를 증거로 사용할 수 있다는 원본증거 제출원칙에 기인한 것이라 할 수 있다. 그리고 이러한 디지털 매체간 사본의 동일성을 정확하게 입증할 수 있는 기술 가운데 현재로서 가장 신뢰성있는 방식이 해쉬함수의 결과를 확인하는 방법이기 때문에 해쉬값 비교를 동일성 판단의 방법으로 활용하고 있는 것이라 할 수 있다. 즉 파일내용이 수정･삭제 또는 추가되면 해쉬함수의 입력값이 변화하기 때문에 출력값 역시 달라지게 되고, 따라서 원본 해쉬값과 사본 해쉬값의 비교를 통해 파일의 변화 여부를 확인할 수 있다는 점에서 해쉬값 검증은 원본과 사본의 동일성을 정확하게 비교･판단할 수 있는 방식인 것이다. 그러나 국민의 기본권 제한은 필요최소한의 범위에서만 정당화 될 수 있으며, 강제수사는 법치국가원칙 아래에서만 허용될 수 있다. 특히 국가가 “스파이웨어”와 같은 수단으로 시민의 정보를 무분별하게 확보할 경우 언제라도 “빅브라더”가 될 수 있다는 시민사회의 두려움이 상존한다. 그러므로 새로운 온라인 수색기법도 원칙적으로 강제수사 법정주의나 영장주의의 적용을 받아야 함은 물론이다. 따라서 현행 형사소송법상의 영장제시, 당사자 참여권 보장 등의 압수･수색 절차가 디지털 증거의 특성에 보다 부합하도록, 그리고 기본권 제한의 비례성을 충족하는 범위 내에서 새롭게 구성되어야 할 필요가 있다. 다만 적법절차를 구상함에 있어서 수사실무상의 기술적 가능성을 확인하고 기본권 제한의 일반원칙에 따라 한계와 예외를 분명히 해야 할 것이다. 이 외에도 ISP 등 관련자의 정보보호에 관한 책임을 면제하거나 정보보존 등 수사협력의무를 부과하고 강제하기 위한 절차규정의 도입도 검토 되어야 한다. 이하에서는 국내외의 판례를 토대로 디지털 증거의 압수･수색에 대한 새로운 패러다임을 제시하기 위해 고려해야 할 점들에 대하여 검토해 보겠다. 게다가 디지털 증거에 대한 수색도 여전히 혐의사실을 입증하기 위한 증거를 발견하려는 강제수사이며, 따라서 기본적으로 수색의 범위는 혐의사실에 관련된 내용으로 한정될 수밖에 없음은 당연하다. 수사기관은 형사소송법 제215조에 의하여 “범죄수사에 필요한 때”에 “해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한하여” 압수･수색을 할 수 있다. 따라서 영장 발부 단계에서 별도의 혐의 입증을 통하여 범죄수사에 필요한지 여부, 그리고 압수하려는 디지털 증거가 해당 사건과 관계가 있는지 여부를 법관에게 객관적으로 소명할 수 있어야 한다. 그러므로 디지털 증거의 경우에도 영장을 발급받을 수 있을 정도로 해당 혐의와 필요성이 소명 가능하다면 “필요한” 증거의 범위와 이를 발견하기 위하여 수색해야 하는 정보처리장치의 범위를, 물리적(장소적) 특정의 요건만 제외하고, 구체적으로 영장에 특정하여 명시하는 것은 실무상 불가능하지 않을 것이다. 물론 일반적인 유체물에 대해서는 현행 형사소송법상 압수･수색의 방법을 구체적으로 제한하는 규정을 갖고 있지 않다. 본래 압수는 영장에 특정된 압수할 물건을 수사관의 오감을 이용하여 수색하여, 발견된 압수물에 대한 실질적인 지배를 피압수자로부터 수사관(기관)으로 이전시키는 것으로 족하며, 따라서 점유를 이전하는 방법을 형사소송법에 별도로 상세하게 규정할 필요가 없었기 때문이다. 이에 반하여 디지털 증거의 경우에는 원칙적으로 복제나 출력을 구체적인 압수의 방법으로 정하고 있으며 저장매체의 점유이전을 오히려 예외로 규정하고 있다. 이는 유체물과 근본적으로 다른 디지털 증거의 특징 때문이며, 또한 형사소송법 개정법률안 제안이유서14)에서 적시하고 있는 바와 같이 관련자(정보주체)의 사생활에 대한 침해 등 불필요한 기본권 침해를 최소화하기 위함이다. 이러한 ‘관련성’ 개념의 문제는 일반 압수수색의 문제 뿐만 아니라 디지털증거의 압수수색의 경우에도 그 특수성이 인정됨에도 불구하고 동일하게 문제된다고 할 것이다. 압수수색의 관련성 문제는 압수대상의 범위를 사전에 인지하기 어렵고, 압수수색 현장에서 부딪히는 현실적인 어려움에 따른 수사의 공백이 없도록 탄력적으로 넓게 인정하여야 할 것이고 이는 디지털증거에 있어서도 마찬가지라 할 것이다. 따라서 디지털 증거의 압수수색에 있어서도 유체물의 압수수색과 마찬가지로 현장에서의 압수수색의 집행으로 종료되고, 현장에서 이를 검색하는 것은 확보된 압수물을 확인하는 행위에 해당한다고 하겠다. 이와 달리 디지털 증거에서의 관련성을 제한적으로 해석하게 되면 프라이버시 보호에는 좀더 충실하게 될지 모르지만 실체적 진실발견을 위한 수사는 한계에 부딪히게 되어 결국 국민 개인을 범죄로부터 보호하기 어렵게 될 것이다. 계속적인 연구와 각 기관 및 학계의 활발한 논의로 양 법익의 적절한 균형을 찾는 합리적인 방법이 모색되기를 기대한다. 디지털 증거는 대부분의 경우 대규모의 그리고 다양한 내용과 주체의 정보가 혼재되어있으며, 또한 다수의 정보처리장치가 네트웍으로 상호간에 밀접하게 연결되어 분산 저장되어있기 때문에 저장매체나 정보처리장치 그 자체를 압수하게 되면 혐의사실과 관계없는 다수의 정보적 자기결정권이 함께 침해되게 된다. 설령 이미징 등의 방법으로 복제하거나 출력하는 방법으로 압수한다 하더라도 압수를 위한 수색 과정에서 신속하게 이를 모두 분류하고 범죄사실에 관련 있는 정보만 확인하여 선별하는 것이 사실상 매우 어렵다. 뿐만 아니라 정보가 저장되어 있는 정보처리장치 및 정보저장매체는 보통 다수의 이용자들이 수시로 접속하여 새로운 정보를 저장하거나 수정, 삭제하는 등 실시간으로 이용되고 있기 때문에, 저장매체에 대한 물리적 압수는 모든 이용자들의 이용가능성을 장기간 제한하는 것이 될 뿐만 아니라, 범죄사실에 관련 있는 정보가 포함된 것으로 추정되는 범위의 정보만이라도 확인하여 출력 및 복제의 방법으로 압수하기 위해서라도 수색 및 출력, 복제하는 시간 동안 역시 모든 이용자의 정보처리장치 접근을 차단해야 할 필요가 발생하기도 한다.