형사법의 신동향 통권 제47호 5 신문을 보충하는 조서낭독의 허용성김성룡 옮김

형사절차에서는 수사공무원의 기록이 특별한 의미를 가진다. 수사 초반에 경찰공무원은 통상 그들의 인지(내용)을 서면으로 메모형식으로 기록하거나 범죄사실을 요약적으로 형사고소장(Strafanzeige)에 기록한다. 그 경찰공무원이 나중에 거의 1년은 지난 후 그 당시의 인지 지각에 대해 공판정에서 증인자격으로 신문을 받는 것은 드물지 않는 일이다. 지금(형사소송법 제256조 제1항 제5호와 별개로)* 그 이전의 -물론 이러한 목적으로 작성된 것임- 서면 기록이 낭독될 수 있는 것인가? 혹은, 단지 법원은 사건을 밝히는 데 있어서 그 증인은 오늘 (당시 그에게) 일상이었던 사건에 대해 더 이상 기억하지 못한다는 것으로 만족할 수밖에 없는 것인가? 그리고 그렇게 낭독된 서류에 대해서는 어떤 증명 가치(증명력)가 인정되는가? 형사소송법 제250조 제1문(전단)에 따르면 만약 사실의 증명이 사람(진술을 요하는 자 피신문자)의 인지 지각에 근거하는 경우라면 그 사람은 공판정에서 신문되어야만 한다. 그 신문은 형사소송법 제250조 제2문에 따라 이전의 신문 동안에 기록된 조서(신문조서) 혹은 그 밖의 다른 서면의 의사표시(이른바 보고 문서; Berichtsurkunde)의 낭독을 통해 대체될 수는 없다. 형사소송법 제250조에서의 ‘사람들’(Personen)이란 여하튼 증인과 감정인들을 의미한다; BGH의 판결에 따르면 공동피고인(Mitangeklagte)의 진술은 형사소송법 제250조 제2문의 금지의 대상이 아니다. 사실이란 모든 주요사실(Haupttatsache), 간접 사실과 보조사실들을 말하며, 또한 하나의 증거방법(Beweismittel)의 증명가치(증명력; Beweiswert)문제에 중요한 그런 사실들이다. 형사소송법 제250조 제2문의 ‘서면의 의사표시’란, 다툼이 있는 BGH의 판결에 따르면, 단지 애당초부터 증명의 목적을 위해 만들어진 서면으로 이해된다. 예를 들면 (경찰이 양식에 완성한) 고발장, 경찰에 대한 서면의 증인(참고인) 진술 혹은 -제256조로부터 도출되듯이- 절차에서 위촉된 감정인의 서면의 설명 등이 이에 속한다. 그 진술이 어쨌든 명시적으로 증명의 목적으로 이루어졌고, 증명주제(Beweisthema)에 대한 의사표현이었다면, 바로 당해 사건에서 혹은 여하튼 하나의 형사절차에서의 설명 진술(Erklärung)이 있었을 것을 요구할 수는 없는 것은 당연한 것이다. 따라서 증명의 목적으로 만들어진 것이 아닌 다른 서류-예를 들어 절차 외에서 작성된 편지, 회계 장부, 계산서 등과 같은 서류-의 낭독은 어떤 경우에도 가능하고 결코 직접주의 원칙에 충돌하는 것이 아니다. 하지만 명백하게 증명목적으로 만들어진 서류의 경우는 어떠한가? 이런 경우는 다음(과 같은 내용)이 적용된다: 증명의 목적으로 만들어진 이른바 ‘서면의 의사표현’을 신문보충적으로 낭독하는 것은 그 서류를 작성한 사람의 신문과 더불어 하는 경우에는 제한 없이 허용된다. 따라서 만약 증인이 신문을 받으면, 절차에서의 서면의 진술, 수사기관에 대한 그의 서면 진술 혹은 그 밖의 그 수사관청에 향해진 서류는 제249조 제1항에 따라 다른 추가적인 조건 없이 바로 증명목적으로 낭독될 수 있다. 감정인에 대한 신문과 함께 감정인의 서면의 감정결과도 낭독될 수 있는 것과 마찬가지로, 증인이 손으로 쓴 메모도 동일하게 바로 그 증인의 신문과 병행하여 낭독될 수 있다. 이러한 논리는 증인이 부분적으로 형사소송법 제55조(Auskunftsverweigerungsrecht)에 따라 진술을 거부하는 경우에도 적용된다. 그렇다면 혹여 신문한 공무원의 신문과 관련하여 그에 의해 작성된 신문조서가 낭독될 수 있는가? 혹은 그러한 서류의 낭독은 제250조에 따라 일반적으로 금지되는 것인가? 신문한 자가 증인으로 그 신문의 내용에 관해 신문을 받으면 그에게는 신문조서가 먼저 기억 환기를 위해 제시될 수 있고, 이 범위 내에서 낭독될 수도 있다; 이때 증거방법은 서류의 내용이 아니고, 단지 기억에 의존하는 신문자의 진술이다. 제253조에 따라 신문조서를 보충적으로 낭독하는 것은 신문자의 신문에서는 허용되지 않는다. 왜냐하면 형사소송법 제253조는 단지 그의 진술이 낭독될 조서에 기재되어있는 증인에게만 적용 가능한 것이기 때문이다. BGH는 이런 맥락에서, “공판정에서 다른 사람이 자신의 앞에서 한 진술에 관해 신문을 받는 신문자에게는 사실 그에 관해 기록된 조서가 제시될 수 있다. 판례(의 태도)는 여기까지는 아주 명백하다. 경찰공무원이 신문을 받으면, 그에 의해 작성된 형사고소장 혹은 그 밖의 그에 의해 확인된 사실에 관한 다른 기록들은 다른 조건 없이 바로 낭독될 수 있다. 사실 법원은 서류의 단순한 낭독을 통해서는 단지 그의 내용만을 확인할 수 있을 뿐 그 진정 정확성에 대해서 확정할 수는 없다. 하지만 그 진정성(Richtigkeit)은 증인심문과 함께 판단되는 것이다. 경찰공무원이 그가 작성한 것의 내용에 대해 책임지겠다고 한다면, 비록 그 경찰공무원이 그 본래의 사건을 더 이상 정확하게 기억할 수 없다고 하더라도, 그로부터 그 내용이 진실이라는 추론이 가능하다. 즉, 경찰공무원이 예를 들어, 자신은 사실 그 사건에 대한 어떠한 구체적인 기억도 하지 못하지만, 늘 자신의 인지에 바로 이어서 주의 깊게 자신에 의해 인지된 것을 문서화하곤 하였고, 문제되는 사건에서도 그렇게 하였음이 확실하다고 진술하였다면, 법원은 형사소송법 제261조의 범위에서 이 진술로부터 낭독된 보고문서와 결합하여, 경찰에 의해 당시 기록된 것과 같이 실제도 그랬었다는 결론을 도출할 수 있다. 기본원칙을 선언한 BGHSt 14, 310 판결(Grundsatzentscheidung)에서는, 신문한 공무원이 기억환기를 위한 제시에도 피고인이 진술한 자백 내용을 기억하지 못하는 경우라면, 그 경찰공무원을 신문하면서 피고인에 대한 경찰의 신문을 서증(Urkundenbeweis)으로 낭독하는 것은 허용되지 않는다고 하고 있다. 이것은 (경찰조서가 피고인이 말하려고 한 것을 의문의 여지없이 재현했다고 볼 수 없는 경우가 종종 있기 때문에) 피고인의 보호를 위해 경찰조서의 낭독을 제한하고 있는 형사소송법 제254조의** 의미와 목적에 모순된다는 것이다. 형사소송법 제250조, 제254조에 따르면 서증은 단지 자백에 관한 법관의 조서에 대해서만 허용된다는 것이다. 이러한 판결과 유사한 방향의 다양한 BGH의 판결들에 따르면, 신문자의 신문에 보충적으로 증인의 진술에 관한 경찰신문 조서를 낭독하는 것은 만약 신문한 자가 신문의 내용에 대해 전혀 기억하지 못하는 경우라면 허용되지 않을 것이다.