양벌규정상 처벌되는 행위와 행위자간의 불일치 그리고 법인의 범죄능력 인정

의무규정이 일반범으로서 수범자를 특정인으로 한정하지 않는 경우, 해석상 방조범의 성립이 제한될 수 있다. 사례 1에서 자격요건이 없는 외국인 근로자를 고용한자는 현장소장이고, 비록 대표이사가 이를 알면서도 묵인하였더라도 제94조 제9호의 위반행위자는 실제 고용행위를 한 현장소장일 뿐 이를 묵인한 대표이사가 아니라고 한 점은, 의무규정의 주체가 일반범인 경우 대표이사의 행위가 방조범도 될 수 없음을 간접적으로 명시한 것으로 보인다. 즉, 일반 형법상으로는 이와 같은 경우 그러한 불법고용행위를 감독해야 하는 지위에 있는 자에게 작위의무에 대한 불이행을 통한 편면적 방조를 인정할 수 있다. 그러나 양벌규정의 단서가 주의･감독 의무를 법인에게 직접 부과하고, 양벌규정의 실체가 그와 같은 주의･감독의무의 위반에 있음을 명시하고 있다. 즉, 문언해석상 그와 같은 불법고용행위를 감독해야 하는 지위에 있는 실체는 법인 자체이고, 비록 대표이사가 이를 묵인하였다고 하더라도 대표이사는 보증인적 지위자로서의 작위의무자가 아니기 때문에 방조범을 인정할 수 없는 결과가 된다. 벌칙조항의 수범자를 법인 아닌 개인인 고용주로 한정해도 역시 법리적으로 이중 처벌 여부의 문제를 검토하여야 한다. 개인의 대리인, 사용인, 그 밖의 종업원이 그 개인의 업무에 관하여 의무조항 위반행위를 하면 그 행위자를 벌하는 외에 개인에게도 벌금형을 부과하는데, 이 때 개인인 고용주가 벌칙조항에 의하여 처벌됨에도 불구하고, 양벌규정의 적용을 받아 이중처벌이 될 수 있겠는가의 문제이다. 이 경우 의무규정이 등록을 받은 사업주 등으로 의무주체를 한정하고, 벌칙조항이 의무위반 행위를 구성요건화 한다고 하더라도 사업주가 개인인 고용주라면 벌칙조항의 적용에는 법리적 문제가 발생하지 않는다. 다만, 양벌규정의 적용 여부를 어떻게 이해할 것인가의 문제로 한정된다. 우선, 벌칙조항을 전제로 양벌규정을 적용한다고 할 때, 의무자가 사업주로 한정되는 경우 벌칙조항의 수범자와 양벌규정의 수범자가 동일인이 된다. 벌칙조항은 의무자로서 개인인 고용주를 처벌하고, 양벌규정은 주의･감독자로서 개인인 고용주를 처벌하고자 한다. 이 경우 이중처벌인가의 문제는 양벌규정의 주의･감독의 대상이 고용주인 사업주 자신은 아니기 때문에 양벌규정의 적용가능성은 발생하지 않는다. 둘째, 벌칙조항이 의무자를 사업주로 한정한다 하더라도 사업주와 공동정범 또는 공범의 형태로 직접 위반행위에 가담한 피고용자가 있다면, 비로소 개인인 고용주에게 양벌규정의 적용이 가능하다. 이때 사업주인 개인은 신분범으로서 정범주체가 되고, 가담한 피고용자는 비신분자로서 형법 제33조 본문에 의하여 벌칙조항의 적용을 받는다. 따라서 양벌규정의 단계에서 사업주인 개인은 가담한 피고용자에 대한 주의･감독의무 위반에 따라 형벌이 적용되므로 처벌의 근거를 달리 한다. 즉, 사업주인 개인은 벌칙조항에서는 정범으로서 요구되는 의무 위반에 대한 책임을 지고, 양벌규정에서는 피고용자에 대한 주의･감독의무 위반에 대한 책임을 지기 때문에 이중처벌이라고 할 수 없게 된다. 그러나 결론적으로는 행정상의 의무위반으로 인하여 분리된 두 개의 책임이 부과됨으로서 외형상 이중처벌의 형식을 띠지 않을 수 없다. 물론 이 경우에도 법인에게 귀속되는 주의･감독의무는 법인처벌의 근거가 되지만, 대표이사 역시 그 지위를 통해 주의･감독의 실질적 책임자로서의 의무자로 볼 수 있을 것이다. 그 결과 법인은 독자적 책임으로서 동법 제99조의3 양벌규정의 적용을 받고, 대표이사는 편면적 방조범으로서 동법 제94조 제9호의 벌칙규정을 직접 적용받는다고 보는 것이다. 그러나 그와 같은 해석은 형법의 적용범위만 부당하게 확대할 우려가 있다. 한 개인에 대하여 주의･감독의무자가 다수일 수도 있겠지만, 양벌규정을 통해서 법인에게 그러한 의무를 귀속시켰다면, 특별히 법률규정을 통해 특정 개인에게도 그와 같은 의무를 부과하지 않는 한 지위를 통해 의무를 도출하는 것은 명확성의 원칙에 반할 우려가 있기 때문이다. 물론 이론상 대표이사에게 편면적 방조범을 인정 못할 것은 아니다. 편면적 방조범은 어느 행위를 방지하여야 할 의무 있는 자의 부작위를 통해서 일반적으로 설명되고 있고, 대표이사 역시 법인과의 계약상 수반되는 의무로서 종업원에 대한 주의 의무 인수자에 해당하기 때문이다. 그러나 종업원 등 행위자의 의무위반으로 인한 이익의 직접적 귀속자는 법인이고, 양벌규정의 면책사유로서 주의･감독의무의 이행을 통한 형벌 면제라는 이익의 직접적 귀속자도 역시 법인이다. 사례 2에서 체육시설 중｢체육시설의 설치･이용에 관한 법률 시행령｣ 별표 1에 따른 9홀 이상의 골프장, 스키장 및 자동차경주장(동법 시행령 제38조 제1항)과 같이 사람들이 많이 이용하는 대규모 체육시설의 건설공사를 시공하는 시공자가 개인인 경우를 예정하기는 매우 어렵다. 따라서 동법 제41조 제2항 제1호의 의무자는 건설업 등록을 한 건설업자인 법인이 일반적이고, 의무의 귀속자가 법인이라는 점은 제41조 의무규정상에는 아무런 법규상 하자가 없다. 그러나 벌칙규정인 제96조 제5호에서는 제41조 위반자에 대하여 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처하고 있다. 이와 같이 벌칙규정의 적용대상이 되는 의무의 귀속자가 법인에 한정되는 경우, 범죄능력이 없는 법인을 대상으로 하는 벌칙규정은 아무런 의미를 가지지 못하게 된다. 뿐만 아니라 벌칙규정이 벌금형 이외에 징역형까지도 선택형으로 규정되어 있는 경우에는 더욱 실현가능성이 없는 명목상의 형벌규정이 될 뿐이다. 이 때에는 발생된 결과에 대하여 이중으로 처벌하는 결과를 초래하기 때문이다. 물론 동시범을 비롯한 다수가담형태와 같이 단일의 결과발생에 대하여 다수에게 책임을 물을 수도 있지만, 법인과 그 내부 종업원 사이에 공범관계를 인정한다는 것은 매우 어려울 듯하다. 만일 종업원 등이 개인의 이익만을 추구하기 위함이거나 업무 관련성이 인정되지 아니할 때에는 법인의 범죄관련성을 인정할 수 없기 때문에 독자적으로 개인만이 처벌대상이 되어야 한다. 그리고 이 경우에는 업무관련성이 없음으로 인하여 양벌규정이 존재한다고 하더라도 법인에게 양벌규정을 적용할 수 없다. 둘째, 업무관련성이 인정되고 법인의 의사결정구조 내부 어디에든 위치하는 종업원 등이 위반하였을 때에는 그 자체로서 법인의 범죄가 되므로 그 법인의 범죄에 대한 책임에는 종업원 등에 대한 주의･감독책임도 포함되는 것으로 보아야 할 것이다. 따라서 법인의 처벌로서 족하고 그 내부자를 독자적으로 처벌하는 것은 이중처벌이 되기 때문에 지양하여야 한다고 할 수 있다. 이 때에는 어느 경우이든 양벌규정의 필요성은 인정되지 않는다.