직접적 뇌 간섭과 마음에 대한 범죄

나아가 인간의 존엄성에 대한 행위자의 태도를 또 하나의 기준으로 언급한다. 직접적 간섭으로 분류된 행위들은 존엄성의 요구를 침해하는 것이고, 간접적 간섭은 -그것이 언어의 형태이건, 소리 혹은 이미지의 모습이건 간에- 직접 체험하는 그 사람의 관점(first-person perspective), 즉 문제되는 수신자의 관점에서 처리가 이루어진다는 점, 즉 그 수신자와 씨름한다는 점에서 차이가 있다는 것이다. 신경과학적인 기법의 가장 해로운 측면은 이러한 일인칭관점을 우회하는 것이고 타인을 물리적 객체로 취급한다는 것이다. 인간 스스로 자신의 마음을 통제하지 못하게 하고 자연법칙에 따라 사람들을 다룬다는 것이다. 이러한 타인의 내적 왕국에 타율적으로 접근하는 것은 뇌 세탁(brainwashing)은 물론 인간을 물건으로 취급(objectification)하는 결과에 이를 수 있고, 인류를 위해 금지되어야 할 행위임이 분명하다는 말이다. 구성요건적 행위를 표현하는 추상적인 ‘간접적 간섭’이라는 표지는 좀 더 구체화될 필요가 있다는 점에서 그들은 정신적 손해에 이르게 하는 간섭은 기망(deception)을 포함하고 있다는 점에 주목한다. 달리 말해 가벌적인 간접적 침해의 전형으로 생각되는 개별 사례들에서 추출한 하나의 공통된 표지가 기망이라는 것이다. 마치 사기는 기망과 경제적 손실(재산상 손해발생)의 결합인 것처럼 간접적 간섭(혹은 마음을 보호하는 규범)은 기망을 통한 정신적 손해(기망과 심각한 부정적 결과)로 좀 더 구체화 될 수 있다는 것이다. 예를 들어 과도한 자극을 불러일으키는 광고로 인해 피해자가 이겨낼 수 없는 유혹에 빠져 경제적 손실이라고 할 수 밖에 없는 물건을 구매하였다고 하면 기망과 재산상 손해발생의 요소를 찾을 수 있다는 의미이다. 이미 현행 형법규정들만으로도 정신적 자기결정권의 보호가 가능한 것은 아닌지도 검토할 필요가 있다. 예를 들어 영국(the UK the House of Lords)의 방식과 같이 정신의학적인 상처･피해를 신체적 피해･손상에 포함시키는 것으로 족한 것은 아닌지도 살펴볼 필요는 있을 것이다. 그런데 이에 따르면 신체적 피해･손상에는 단순한 감정들, 예를 들면 두려움, 심한 스트레스, 우울감, 공항과 같은 감정이나 그 자체 임상적으로 진단이 어려운 마음의 상태 등은 포함되지 않는다고 한다. 이처럼 신체적 손해나 상해라는 개념에 정신병학적인 손상이나 심리적인 손상을 포함시키기는 어렵다고 보면, 마음에 대한 범죄를 인정하기 위해서는 새로운 구성요건도입이 필요하다는 주장이 설득력이 있어 보인다. 달리 말해 스토킹 규정이나 상해죄 규정으로 대응하기에는 적절치 않다는 것이 새로운 법안제안의 이유였다고 해야 할 것이다. 예를 들어 상해죄의 건강개념의 합리적인 조정･해석으로도 앞서 언급된 몇몇 행태들은 현행법상 가벌적인 유형으로 포섭될 수도 있을 것이고, 학대죄, 강요죄, 권리행사방해죄 등에서의 가벌적 행위처럼 정신적 고통을 주거나 의사에 반하는 행위나 인내를 요구하는 행위로 평가하여 처벌할 수도 있을 것이다. 물론 이러한 인간의 마음, 즉 주관적이고 사적･내적인 특성을 가지는 정신적 상태를 제3자적 관점에서 어떻게 접근할 수 있는가의 물음으로 관심을 돌리면, 철학적인 문제는 물론 법적용에 있어서도 실천적인 문제가 수반된다는 것도 자명하다. 또한 마음에 대한 범죄가 현행법으로 도입될 경우 봇물처럼 이어질 고소와 소송범람도 어렵지 않게 예상된다. 달리 말해 어떤 형식과 내용으로 마음에 대한 범죄를 도입할 것인지에 대한 깊은 고민이 전제되어야 하는 것은 분명하다. 하지만 입증의 곤란이라는 소송법적 쟁점과 실체법적 문제를 구분해야하고, 소송의 폭주가 해당 범죄행위를 비범죄화 해야 할 이유가 되는 것은 아닐 것이다. 여기서 특히 뇌 스캔은 입증 곤란이라는 사실상의 문제를 해결할 수 있는 강력한 수단으로 등장하고 있고, 가까운 미래에 우리는 뇌 과학의 또 다른 발전을 경험할 수밖에 없을 것이라는 점에서 그들의 주장을 깊이 있게 검토해 보는 것은 우리의 피할 수 없는 과제라고 해야 할 것이다. 뇌 과학, 뇌 영상의 기재나 발전 상황을 여기서 세부적으로 살펴보기는 어려우나, 지금까지의 신경과학분야의 발전은 뇌의 상태, 마음의 상태를 객관적인 자료로 보여주기 시작하였고, 그 가능성의 한계는 어디까지인지 아무도 알지 못한다. 타인의 정신과 마음에 대해 어떤 불법한 조작이 있었는지, 그 효과는 어떠하였는지를 제3자도 알 수 있도록 보여주는 기술이 가까운 미래에 상용화될 수 있다는 가정이 그들이 제안한 범죄구성요건 도입의 전제였다는 점에서 이러한 전제가 무너진다면 도입이 필요하다고 해도 가능성이 없는 일이 될 것이다. 무엇보다 현재 가장 발전된 형태의 뇌 스캔기능의 패러다임적 모델인 기능자기공명영상(fMRI; funktional magnetic resonance imaging)이 향후 형사절차에 미칠 영향은 예측하기 어렵다는 것은 이미 많은 사람들에 의해 지적되어왔다. 물론 이러한 뇌 과학이 제시하는 자료를 읽고 그것을 법적 의미로 해석하고 그 평가를 법정에 도입하기 위해서는 심리학적 전문가감정 등 전문적 기술이 뒷받침되어야 하는 것도 당연한 전제라고 할 것이다. 하루가 다르게 변하는 과학기술을 생각하면 2014년에 출간된 글에서 기능자기공명영상을 통한 뇌 영상의 한계점이 지금도 그러한지는 정확하게 말할 수 없다. 하지만 글랜논(Glannon)의 당시 진단에 따르면 적어도 뇌 영상은 5가지의 문제점을 가지고 있다. 법정에서 쉽게 사용할 정도가 아니라 가격이 많이 비싸고, 법관의 증명력 평가에 규범적 잣대가 작용하면 그 영상은 다양한 다른 인자들의 영향을 받게 되며, 아무리 뇌 영상 전문가가 법관이나 배심에게 뇌 영상의 의미를 전달하더라도 법관과 배심의 개별적 해석과 이해를 통제할 수는 없으며, 현재의 기술을 거시적인 관점에서 어느 정도 신뢰성을 인정할 수 있다고 하더라도 아직 극소 기전을 제대로 알지 못하는 등의 문제가 있다는 것이다. 하지만 이러한 기술이 인과성을 인정하는데 필수적인 의미로 이해될 필요는 없다. 이른바 ‘일반적 인과성’(general causation)에 관한 우리의 논의 경험을 떠올려 볼 수 있을 것이다. 그들이 문제 삼는 사례들 중에서는 현재의 뇌 영상 기술이 제공하는 매크로 영역의 경향성만으로도 인과성의 문제가 충분히 해결되는 경우도 적지 않을 것이기 때문이다. 뇌 과학, 특히 뇌 영상 기술의 발달로 어떤 물리적 혹은 심리적 자극이 뇌에 어떠한 반응을 일으키며, 결국 정신과 마음에 어떠한 부정적 영향을 미치는지가 하나 둘씩 밝혀지고 있는 오늘날, 지금까지는 공허한 구호에 그쳤다고 해도 과언이 아닌 인간의 ‘정신적 자기결정권’을 침해하는 ‘마음에 대한 범죄’를 형법의 범죄구성요건으로 도입하여, ‘인간의 지고한 자유’, ‘정신적 자유’, ‘마음의 평화’와 ‘내 생각의 온전성’을 보호하자고 하는데 원론적으로 반대하거나 외면하기는 어려울 것이다. 하지만 앞서 서술한 중요한 몇 가지 가능한 쟁점 분석에서 알 수 있었듯이, 구성요건적 명확성, 구체적 위험이나 침해결과의 구체적 유형화, 인과성의 의미와 형태, 타 범죄와의 죄수 등 많은 부분에서 구체적이고 세부적인 논의가 필요하다는 것도 부인할 수 없다. 특히 현행 법제의 관련 구성요건과의 중복여부나 해석으로 해결될 문제와 입법을 고민해야할 영역을 구분해야하며, 유사한 규정이 있었던 이태리, 2001년 유사한 규정을 도입한 프랑스, 부블리츠･메르켈의 인식 기반인 독일 형법의 개별구성요건들과 동일하지 않는 대한민국의 형법에서 언급된 사례들은 어느 정도 포섭 가능할 지도 따져보아야 할 것이다.