노동리뷰 2014년 12월호통권 제117호

먼저, 이와 관련 법규정을 살펴본다. 최임법 제6조 제1항은 “사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다”고(이를 위반하여 최저 임금액보다 적은 임금을 지급하는 경우 3년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금: 제 28조 제1항), 제6조 제3항은 “최저임금의 적용을 받은 근로자와 사용자 사이의 근로계약 중 최저임금액에 미치지 못하는 금액을 임금으로 정한 부분은 무효로 하며, 이 경우 무효 로 된 부분은 이 법으로 정한 최저임금과 동일한 임금을 지급하기로 한 것으로 본다”고 규정하고 있다. 또한 앞서 본 바와 같이 택시운전기사의 최저임금을 산정하기 위하여 그 산입범위를 정한 제6조 제5항이 2007. 12. 27. 신설되었으며, 그 내용은 “일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 최저임금에 산입되는 임금의 범위는 생산고에 따른 임금을 제외한 대통령령으로 정하는 임금으로 한다”이다. 이에 따른 시행령 제5조의2는 “제6조 제5항에서 대통령령으로 정하는 임금이란 단체협약, 취업규칙, 근로계약에 정해진 지급 조건과 지급률에 따라 매월 1회 이상 지급하는 임금을 말한다. 최저임금법(이하 ‘최임법’) 제6조 제5 항이 제정․시행되기 이전에, 최임법에서 임금이 통상적으로 도급제나 그 밖에 이와 비슷한 형태로 정해진 경우 최저임금액을 노동부장관(현 고용노동부장관)이 별도로 결정․ 고시하도록 되어 있으나 이에 대해 별도로 결정․고시한 바 없으므로, 노동부에서 택시 근로자의 최저임금미달 여부 등을 판단하는 데 있어 적용할 최저임금액은 통상의 근로자의 최저임금액을 준용하되, 산정방식에 대해서는 임금산정기간의 임금총액을 기간의 총 근로시간수로 나누어 시간급으로 환산하여 적용하여 왔다. 그리고 초과운송수입금에 대하여 사업주의 지배가능성 및 관리가능성이 있다고 보아 최저임금의 적용을 위한 임금범위에 포함하여 산정한 결과 실제 택시근로자의 기본급여액이 최저임금에 현저하게 미달하여도 구(舊) 최임법에 저촉되지 않음으로 인하여 택시근로자의 저임금구조를 고착화시키는 결과를 초래하였다. 이에 2004. 5. 이후 줄곧 노동계에서 초과운송수입금을 최저임금 산입범위에서 제외할 것을 요구하였고, 이에 대한 개선의 필요성을 공감하여 현행 최임법 제6조 제5항이 2007. 12. 27. 신설되었다. 일반택시운송사업의 운전업무에 종사하는 근로자에 대하여 최저임금이 시행되었다면 이들 근로자에게 최저임금 이상을 지급해야 하는 것이 당연한 이치일 것인데, 왜 위 대법원은 이렇게 당연한 판결을 하였을까? 이와 같이 대법원이 당연한 판결을 한 것은 원심 (대구지방법원 2012. 7. 11. 선고 2012나2710 판결)이 이례적인 판단을 했기 때문이다(대상판결의 표현에 따르면 ‘함부로’). 택시근로자의 임금체계는 일반 근로자와는 다른 특수성을 가지고 있다. 하나는, 정액 사납금제를 운영하고 있는 경우인데, 운전자가 수입액 중 일정액만 사납금(기준운송수입금)으로 사업주에게 납부하고 일정수준의 임금을 지급하고 초과운송수입금은 근로자 개인 수입으로 하는 경우이다(운송수입금전액관리제에 따라 사업주가 사납금은 물론 초과사납금까지 일단 근로자로부터 받아 보관하고 있다가 임금 지급일에 초과사납금을 근로자에게 되돌려주는 형태). 다른 하나는, 운송수입금 전액을 사업주에게 납부하고 1일 사납금(기준운송수입금)을 정하고 소정근로시간에 대한 정액급과 초과운송수입금을 노사가 배분하여 이를 성과급으로 지급하거나, 1일 사납금을 정하지 않고 고정급과 총운송수 입금에 따라 차등으로 성과급을 지급하는 것이다. 피고회사의 사업장은 구미시에 소재하고 있으므로 위 최임법 제6조 제5항은 2010. 7. 1.부터 시행되었고, 이 근로자는 법시행 이후인 11. 24. 퇴직하였으므로 이 조항에 따라 산정된 임금(비교임금)이 최저임금에 미달하는 경우에는 당연히 최저임금을 평균임금으로 하여 산정한 퇴직금을 지급하여야 한다. 원심인 대구지방법원은 이와 같은 사실을 인정하여 개정된 최저임금법을 적용한 퇴직금과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고도, 피고회사에 대한 최저임금법 위반의 형사사건에서 대구지방검찰청 김 천지청 검사가 ‘죄가 안 됨’처분을 하였던 점, 위 조항 시행 전후에 퇴직한 근로자들 사이의 퇴직금 액수의 형평성과 근로자가 피고회사에 납입한 운송수입금의 액수 등을 고려하여 최저임금액을 기준으로 산정된 퇴직금의 65%로 정함이 상당하다고 판단하였다. 반면 대상판결은 위 조항에 따른 최저임금을 평균임으로 하여 산정한 퇴직금을 지급할 의무가 있다고 할 것이고, 원심이 판시한 바와 같은 사정을 모두 감안하더라도 이를 “함부로 감액할 수 없다”고 할 것이라고 하여 원심을 파기․환송하였다. 대상판결은 원심에 대해 ‘함부로’라는 표현만을 사용하였으나 이러한 비판만으로 부족하다. 법관은 법을 해석하는 자이지 새로운 법제도를 창설하는 법형성자로서의 입법자가 아니다. 또한 법관이 법형성을 하고 싶다면 법규정이 존재하지 않은 이른바 ‘법의 흠결’ 이 있어야 하며, 이러한 법의 흠결을 보충하기 위한 법형성이어야 한다는 한계가 주어진다. 특히 최저임금액의 감액에 대해서는 명시적인 규정(최임법 제5조 제2항)이 있으며, 이 규정에 따라 수습 사용 중에 있는 근로자(10% 감액)와 고용노동부장관의 승인을 받은 감시 또는 단속적 근로자(2014. 12. 31.까지 10% 감액)에 한정하여 감액적용된다. 또한 퇴직금제도 역시 강행규정이다(근로자퇴직급여보장법 제8조). 대상판결의 원심이 강행규정 (그것도 형사처벌이 예정되어 있는 강행규정)에 반하여 최저임금액을 감액하거나 퇴직금을 감액한 것은 명시적 규정에 반하는 법률초월적 법형성을 한 것이다. 필자의 눈에는 원심을 파기․환송한 대상판결의 판단은 지극히 당연한 것으로 보이며, 대상판결은 명시적 규정에 반하여 새로운 법제도를 창설하는 입법자의 역할을 자처한 원심에 경종을 울리는 판결이라 생각한다.